河南省襄城县人民法院

民事判决书

（2013）襄民初字第187号

原告：河南广某置业有限公司。住所地：河南省许昌市襄城县烟城路国土资源局九楼。

法定代表人：陈某，任董事长。

委托代理人：金某某，男，19**年*月*日生，汉族，该公司副总经理。

委托代理人：张广敏，河南首山律师事务所律师。

被告：浙江裕某建设有限公司。住所地：浙江省诸暨市浣东街道某某路**号。

法定代表人：余某某，该公司董事长。

委托代理人：方炼，浙江永大律师事务所律师。

原告河南广某置业有限公司诉被告浙江裕某建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭分别于2013年4月22日、11月29日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告河南广某置业有限公司的委托代理人金某某、张广敏，被告浙江裕某建设有限公司的委托代理人方炼到庭参加了诉讼。第二次开庭原告河南广某置业有限公司的委托代理人金某某、张广敏到庭参加了诉讼，被告浙江裕某建设有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告河南广某置业有限公司诉称：2009年9月，原、被告签订襄城县“广某和”*期项目的《建设工程施工合同》和《河南省襄城县某家园*期项目补充合同书》，由被告承接原告在襄城县广某某家园的*期项目建设工程，由于被告违约，原告依法与被告终止上述合同并提起诉讼，经襄城县人民法院（2011）襄民初字第573号民事判决认定原告终止与被告之间签订的合同行为有效，被告未在合同约定的期限内按时竣工构成违约。判决认定被告已施工完毕工程项目的工程造价为22067671.08元，而原告已支付给被告的款项共计为24357235.47元，已超出了应支付的工程进度款和工程造价款。根据被告所完成的工程造价，扣除合同约定的5%质保金，原告应支付被告工程款20964287.53元，其中原告另行起诉1000000元，被告依法应予以返还原告实际多支付的工程款2392947.94元。由于被告浙江裕某建设有限公司至今未能返还原告多支付的该款项，给原告造成了相应的经济损失。为此原告诉至法院，请求：1、判决被告浙江裕某建设有限公司返还原告多支付给被告的合同款2392947元；2、本案的全部诉讼费用由被告承担。

被告浙江裕某建设有限公司辩称：原告诉讼请求没有事实和法律依据，证据不足，请求法庭驳回原告诉讼请求。

原告为支持其主张，向法院提供的证据有：

证据一、（2011）襄民初字第573号民事判决书。证明经法院认定，原告已经支付给被告的工程款金额为24357235.47元。被告已施工完毕的项目工程的报价为22067671.08元，原告支付给被告的工程款已经超过了应付工程款。证据二、襄城县某家园*期工程造价司法鉴定意见书。证明被告所完成的工程量以及完成工程量预算和总工程量和造价。证据三：原告与被告所签订的合同以及补充合同。证据四：*期一标（1到7号楼）原告已支付被告的工程款清单及相应证据。证据五：（2013）许民三终字第234号民事判决书。证明（2011）襄民初字第573号民事判决书已经生效。

被告浙江裕某建设有限公司为支持其主张，向本院提供的证据有：证据一：（2011）襄民初字573号判决书的上诉状一份及邮寄凭证。证据二：襄城县人民法院预交上诉费通知书以及缴纳上诉费凭证。以上证据证明（2011）襄民初字573号判决书未生效。

依原告申请本院调取（2011）襄民初字第573号案件中的开庭笔录，证明被告当庭承认原告所提供的付款清单记载的支付工程款金额24357235.47元。

被告浙江裕某建设有限公司对原告提供的证据的质证意见为：对证据一、二的真实性无异议。但证据一并非是生效判决，不产生既判力，因此其所认定的相关事实不能作为审理本案的依据。证据二系未生效判决中所形成的证据，也不具有证据效力，同样不能作为认定本案事实的依据。对证据三无异议。对证据四的意见是原告通过金融机构转账支付的工程款，总计310万元，被告予以认可。其它均不认可，均非有效支付，原告没有支付到被告开户的有效账户上。对证据五缺席未质证。

原告对被告出示的证据的质证意见为：有异议，需要重新核实。

被告对本院依原告申请调取的证据的质证意见为：原告所申请出示的2012年3月20日的庭审笔录中涉及证明内容的是笔录第6页，但该页上只有原告代理人金某某和该案另一被告俞建松两人的签字确认，没有被告法定代表人余某某或其它代理人的签字，因此原告所出具的庭审笔录不具有证明效力。

原告对本院依申请调取的证据无异议。

对证据的分析与认证：原、被告无异议的证据符合法律规定，本院予以认定。本院认为原、被告提交的证据均符合法律规定，本院予以采信。

依据以上应予采信的证据，结合当事人诉、辩陈述及质证意见，经庭审，本院确认如下案件事实：

2010年1月12日，经招投标，原被告双方签订建设工程施工合同，该合同约定：工程名称为：某家园住宅小区*期工程（1#、2#、3#、5#、6#、7#楼），建筑面积30958.06平方米，承包范围：包工包料、土建、水电安装，开工日期：2010年1月20日（以开工报告为准），竣工日期：2010年11月20日，合同工期总日历天数300天，合同价款1836.6819万元，本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：按实结算，工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款在每幢二层结构露面完成后五天内支付，款额为完成造价百分之八十，以后按每完成一层的工程量支付该原造价的百分之八十，主体结顶，付至每幢总造价的百分之七十，工程完工，付至每幢总造价的百分之八十五，工程初验后五天内付至总造价的百分之九十七，余百分之三作为保修金，保修期满后五天内支付。合同约定质量保修期最长为5年，自竣工验收合格之日起计算。

2009年11月13日，即在双方招投标之前，原被告双方签订“河南省襄城县某家园*期项目补充合同书”，该合同约定：乙方（浙江裕某建设有限公司）承诺本总承包工程日期320天，如果乙方延误承诺工期，则每延误一天，乙方另行赔偿甲方（河南广某置业有限公司）损失3000元，350天后，乙方每延误一天，赔偿甲方5000元（单栋工程开工日期以实际开工日为准），如乙方工期未经甲方及监理认可而逾期超过30天，甲方有权终止双方合同，乙方承担由此造成的一切责任及损失。

被告承建原告广某·某家园的1#、2#、3#、5#、6#、7#住宅楼分别于2009年10月21日、10月26日、11月27日、11月22日、11月21日、12月16日开工建设，原告亦按约给被告支付了工程款，截止2011年7月31日，原告共向被告浙江裕某建设有限公司支付工程款24357235.47元。2011年5月21日，原告以原被告双方签订的合同约定的工程建设工期为320天，如工期逾期超过30天，甲方（原告）有权终止合同，由于被告浙江裕某建设有限公司施工进度缓慢，在原告多次敦促及书面函告的情况下，仍不能按期完工，为避免工程继续拖延造成社会不稳定因素和原告不能按期向业主交房所负的巨大经济损失，也避免被告将继续承担更多的违约损失为由，向被告发出了“关于终止与浙江裕某建设有限公司《建设工程施工合同》和《河南省襄城县某家园*期项目补充合同书》的通知”，要求被告接到通知后五日内将项目部及相关人员撤离项目土地，被告浙江裕某建设有限公司接到原告的通知后，于2011年5月24日向原告回函，认为造成该工程迟缓的原因在原告不能按合同约定的时间支付工程进度款，如果原告把应付的工程款全额付清，则同意终止合同并撤离工地，否则不同意原告的要求。后原被告协商未果，原告诉至本院。经原告申请，本院委托，河南远某建设工程管理有限公司对被告浙江裕某建设有限公司已完成的工程量占合同约定工程量的比例等问题进行了鉴定，并于2012年1月12日出具豫远建（2012）鉴字第001号司法鉴定书，认定：襄城县某家园*期项目施工图纸范围内合同约定项目的全部整体的工程造价为24672271.98元，已施工完毕工程项目的工程造价为22067671.08元，已完成项目的工程造价占合同约定工程造价的比例为89.44%，按合同约定支付方式应支付的工程进度款为17654136.86元，单独列项的塑钢窗合同价为747689.42元。原告为此支付鉴定费350000元。另查明：单独列项的塑钢窗款系由原告支付。本院于2012年6月15日作出（2011）襄民初字第573号民事判决书，判决原告终止与被告《建设工程施工合同》和《河南省襄城县某家园*期项目补充合同书》的行为有效。被告不服该判决，依法向许昌市中级人民法院提起上诉，许昌市中级人民法院经审理，作出（2013）许民三终字第234号判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述事实已经本院（2011）襄民初字第573号判决书确认。2013年1月22日原告诉至本院，要求被告返还多支付的工程款2392947元（已扣除原告另案起诉的1000000元），且原告明确要求扣留3%的质量保修金。

另查明：2011年11月21日，原告河南广某置业有限公司与襄城县盛某建设有限公司签订“河南省襄城县广某·某家园项目承发包合同”，将广某·某家园*期一标段1#、2#、3#、5#、6#、7#住宅楼剩余未完工程交由襄城县盛某建设有限公司承建。2012年6月上述工程完工，2012年11月18日经襄城县住房和城乡建设局验收合格。

本院认为：原告与被告浙江裕某建设有限公司签订的建设施工合同及补充合同，原被告双方对实质性内容均无异议，该合同不违反法律规定，属双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同享有权利并履行义务。经河南远某建设工程管理有限公司鉴定：襄城县某家园*期项目施工图纸范围内合同约定项目的全部整体的工程造价为24672271.98元，被告已施工完毕工程项目的工程造价为22067671.08元，已完成项目的工程造价占合同约定工程造价的比例为89.44%，按合同约定支付方式应支付的工程进度款为17654136.86元，而原告现已支付给被告的工程款共计24357235.47元。原告多支付被告工程款为2289564.39元。另原、被告合同约定“工程初验后五天内付至总造价的百分之九十七，余百分之三作为保修金，保修期满后五天内支付。”故被告应支付保修金为740168.16元（24672271.98×3%）。综上，被告应支付原告多付的工程款2289564.39元及应付的保修金740168.16元，共计3029732.55元。现原、被告双方已终止合同关系，被告应当返还原告多支付的工程款，扣除原告另案起诉的1000000元，被告还应当返还原告工程款2029732.55元。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十二条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决如下：

被告浙江裕某建设有限公司于本判决生效后三日内返还原告河南广某置业有限公司工程款2029732.55元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26000元，由原告河南广某置业有限公司负担3000元，被告浙江裕某建设有限公司负担23000元。

如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

期满不上诉，则本判决发生法律效力，双方当事人必须自觉履行，否则，本院将根据对方当事人的申请予以强制执行。当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在法定期限内申请执行，逾期不申请，本院将视为放弃权利。

审判长　　陈素娟

审判员　　张双召

审判员　　安静珂

二〇一四年四月二十八日

书记员　　王　戈

建设工程施工合同纠纷