新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民事判决书

（2014）喀民终字第1184号

上诉人（原审原告）：田某某，男，汉族，现住乌鲁木齐市。

委托代理人：陈肃，新疆西域律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈某某，男，汉族，现住喀什市。

委托代理人：李刚，新疆叶尔羌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆某某建设兵团某某建设有限公司，住所地：石河子开发区**小区**号。

法定代表人：熊某某，该公司总经理。

委托代理人：童某，该公司法律服务部主任。

上诉人田某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什市人民法院（2010）喀民二初字第323号民事判决，向本院提起上诉，本院以程序违法为由，作出（2011）喀民终字第842号民事裁定书，发回重审。喀什市法院又作出（2013）喀民初字第2091号民事判决；宣判后，田某某仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田某某及其委托代理人陈肃，被上诉人陈某某的委托代理人李刚，被上诉人新疆某某建设兵团某某建设有限公司（下称新疆某某公司）的委托代理人童某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定：2009年3月，原新疆某某建设兵团某某桥梁工程总公司（下称兵团某某桥梁公司）承建阿克陶县煤矿至恰尔隆乡公路新建工程（第二合同段），并将该工程转包给被告陈某某承建，被告陈某某又与原告口头协商，将其承包的第二合同段中的K22＋640到K28＋960段改建工程交由原告施工，原告即组织人员进行施工，被告陆续向原告支付工程款。2009年12月21日，被告给原告出具结算单，计算原告施工的工程量，挖土方160832.35立方，每立方米4元，合计643329.40元；填土方31794.90立方米，每立方米5.51元，合计175189.90元；挖石方37689.4立方，每立方单价19.51元，合计735320.2元，以上三项合计1553839．5元，被告总计向原告支付工程款1570559.64元。

另查明，1、2009年3月，兵团某某桥梁公司与克孜勒苏柯尔克孜自治州交通局签订施工合同，约定原兵团某某桥梁公司承建阿克陶县煤矿至恰尔隆乡公路新建工程（第二合同段），即K22＋640到K28＋906段，承包范围是路基、路面、桥涵、附属设施等；工程现已完工并交付使用。

2、该案在第一次庭审中原告对施工的挖土方量160832.35立方及单价4元，填土方量31794.90立方无异议，对挖石方及单价、填土方单价有异议，该案经中院发回重审后，原告申请对挖石方量、单价及填土方单价进行评估。经委托中国某某银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行造价咨询业务部鉴定，确定挖石方量为37689.4立方米，单价19.51元每立方米，填筑土方单价为5.51元。庭审中原告变更诉讼请求，认为原告的挖土方量是172013.5立方，单价4元；填筑土方为66278.2元，每立方5.51元；挖石方为101204.4立方，单价19.51元。被告应向原告支付工程欠款1457185.08元。

基于以上事实，原审法院认为，兵团某某桥梁公司将其承建的阿克陶县煤矿至恰尔隆乡公路新建工程（第二合同段）转包给被告陈某某，而被告陈某某又将部分工程转包给原告施工，双方虽未签订书面合同，但原告已实际施工，被告也陆续支付工程款，双方之间已形成了建设工程转包关系；因被告陈某某与原告均没有施工资质，因此双方的转包协议违反法律规定，应为无效协议，但该工程已实际交付使用，原告也为此已投入大量人力物力，因此，两被告应参照合同价款向原告支付工程款。原告方在变更诉讼请求后，并未向法院提供证据证实其主张所完工工程量是由原告完成，并且原告在第一次庭审中，对挖土方量及单价、填土方量均认可，只对挖石方量及单价、填筑土方量的单价有异议，后经鉴定机构鉴定予以确认。因此原告实际完成的挖土方160832.35立方，单价4元，价值为643329.40元；完成填土方31794.90立方，单价5.51元，价值为175189.90元；挖石方37689.4立方，单价19.51元，价值为735320.2元，以上合计1553839.5元.实际被告已向原告支付工程款1570559.64元，被告已将工程款全部支付给原告，故对原告要求被告支付工程款的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百二十六条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项、第七十一条规定，判决：驳回原告田某某的诉讼请求。案件受理费26149元（含保全费5000元），公告费200元，由原告田某某负担。

田某某不服一审判决，上诉称，1、2010年11月4日法院调取的某州交通局出具的证明，应当作为认定案件的依据；2、2009年12月21日的结算单中挖石方量为53450立方，而非37689.4立方，该数据是依据监理组2010年7月16日的证明而来，是错误的；3、第二次一审，上诉人之所以增加诉讼请求，是因为最初上诉人的诉求是想尽早拿到工程款，但被上诉人在诉讼中，不顾事实推卸、抵赖，上诉人无法容忍，才要求以某州交通局的证明作为结算依据，故请二审依法改判。

被上诉人陈某某、新疆某某公司服从一审判决。

经审理查明，本案二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。另，2011年5月11日，新疆某某建设兵团某某桥梁工程总公司名称变更为新疆某某建设兵团某某建设有限公司。

本院认为，根据当事人的上诉与答辩意见，本案二审争议焦点为：两被上诉人是否应向上诉人支付工程款1450707元及利息。

被上诉人陈某某将兵团某某桥梁公司承建的阿克陶县煤矿至恰尔隆乡公路新建工程（第二合同段）违法转包后，又将其中的K22＋640—K29＋960段再次违法转包给上诉人田某某，但因该标段已经实际交工投入使用，故两被上诉人陈某某、兵团某某桥梁公司应予承担向上诉人田某某支付工程款的责任。因2011年5月11日，兵团某某桥梁公司名称变更为新疆某某公司，故由兵团某某桥梁公司承担的付款责任转由新疆某某公司承继。对于上诉人田某某完成的工作量，其在此次一审诉讼中认为，应按照某州交通局2010年11月4日出具的函计算工程量，因该函是发包方某州交通局与承建方兵团某某桥梁公司之间结算工程量的情况，上诉人田某某与某州交通局并无直接合同关系，其并未提供证据证实全部工程量是由其本人完成的，且在第一次一审中上诉人田某某对挖土方量为160832.35立方、单价4元／立方，填土方量为31794.90立方无异议，仅是对填筑土方量的单价、挖石方量及单价有异议，故本院先行对上诉人田某某实际完成的挖土方160832.35立方、单价4元，完成填土方31794.90立方予以确认。对涉案填筑土方量的单价、挖石方量及单价问题，根据中国某某银行新疆区分行造价咨询业务部出具的工程造价咨询报告书，认定填土方单价5.51元，挖石方37689.4立方，单价19.51元；以此为基数计算，两被上诉人共需支付上诉人田某某工程款为1553839.5元，而实际两被上诉人已支付工程款1570559.64元，故对上诉人田某某要求两被上诉人陈某某、新疆某某公司支付工程款的请求不予支持。田某某上诉认为，中国某某银行新疆区分行造价咨询业务部出具的工程造价咨询报告书错误，但因此次造价申请是上诉人田某某提出，法院按照申请委托有资质的机构也对此予以了鉴定，至于鉴定机构依据当事人双方提供的何种证据定案，属于比较专业的问题。上诉人田某某对此鉴定报告中填土方、石方单价并无异议，对报告中的石方量，确实是根据涉案工程监理组2010年7月16日出具的证明予以认定，但因该证明早在第一次一审时陈某某已经提供，且监理组是发包方克州的委托聘请，鉴定机构依据双方当事人的证据，认为没必要看现场，法院无权干涉。

综上，上诉人田某某的上诉主张及理由没有事实和法律依据，不能成立，对其上诉请求，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计16586元，由上诉人田某某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长 　王　　伟

代理审判员　 范 彩 英

代理审判员　 米热古丽

二〇一四年十二月二十五日

书　记　员　 汤　　超

建设工程施工合同纠纷