浙江省丽水市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙11民终1218号

上诉人（原审被告）：邓某强，男，19xx年xx月xx日出生，汉族，住缙云县。

委托诉讼代理人：丁一芯，浙江博翔律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：胡某申，男，19xx年xx月xx日出生，汉族，住缙云县。

委托诉讼代理人：雷月平，浙江南明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杜某东，男，19xx年xx月xx日出生，汉族，住缙云县。

委托诉讼代理人：周跃，浙江丽大律师事务所律师。

上诉人邓某强、胡某申因与被上诉人杜某东租赁合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2016）浙1122民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月16日公开开庭对本案进行了审理。上诉人邓某强及其委托诉讼代理人丁一芯、上诉人胡某申的委托诉讼代理人雷月平、被上诉人杜某东的委托诉讼代理人周跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认定：2009年7月6日，原告杜某东与被告胡某申、邓某强签订租用协议，约定原告将其所有的某某大酒店地下车库租给被告使用，租期为七年零八个月，自2009年9月1日起至2017年4月19日止（2009年7月10日至2009年8月31日为被告装修期）。年租金8万元，从第三年开始每年按10%递增，租金应于每年七月底前将下一年度的租金一次性给付原告，如逾期则每日加收1%的滞纳金，超过一个月不交原告有权中止协议，并追究违约责任。后被告向原告交付了头两年的租金，原告将场地交付被告使用。2014年10月16日，原告向被告发出一份盖有缙云县某某商务大酒店公章的通知，载明因被告邓某强租用的某某地下车库从2011年9月起已拖欠租金近17万元，经多次催讨未果，已违反2009年7月6日与杜某东签订的租用协议，现按协议第二条之规定从即日起解除双方于2009年7月6日签订的租用协议。通知还载明希望被告在接到通知起五天内到某某大酒店与原告协商解决有关善后事宜，如逾期不来则视为自动放弃主张权利。被告曾在2015年8月17日的生活向导报上发布洗浴中心转让信息。另被告邓某强于2012年10月10日向原告缴纳房租5万元，于2014年1月29日向原告缴纳房租2万元。

被上诉人杜某东在一审的诉讼请求为：一、依法解除原、被告于2009年7月6日签订的租用协议；二、俩被告支付原告从2011年9月1日至2016年1月31日止的租金共计462091元，并支付利息（按月息1%计算）137114元，共计599205元；三、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认为，一、原、被告签订的租用协议系双方真实意思之表示，未违反法律强制性规定，为有效合同，对双方当事人均有约束力，当事人均应按约履行。被告无正当理由未支付租金，经原告催告后，被告仍未支付，原告可以解除合同，故确认原告于2014年10月16日发出的解除合同通知有效。二、被告邓某强在庭审中自认拖欠原告租金的事实，应当向原告支付拖欠的租金。被告邓某强提出原告强行关闭其场地大门的主张，依据不足，不予采纳。被告邓某强虽主张其租金一直支付到2014年10月份前，但除一张收款收据和一张银行现金缴款单外并未提供其他充分证据证明这一主张，故对其除收款收据和银行现金缴款单上款项之外的主张不予采纳，被告邓某强分别于2012年10月10日和2014年1月29日向原告支付的共计70000元款项应当予以扣除。被告应支付从2011年9月1日至2014年10月16日止的租金，租金按从第三年开始每年递增10%的标准计付。2014年10月16日后逾期未腾房的，应参考租金标准支付房屋占有使用费。被告拖欠租金并占有房屋至今，应向原告支付逾期缴纳租金的利息。原、被告签订的协议中约定了逾期支付租金每日加收1%滞纳金的条款，现原告自愿放弃滞纳金条款，主张根据月息1%的标准计算利息，并主张将租金及利息计付至2016年1月31日止的诉请，没有违反法律规定，予以支持。被告邓某强在庭审中虽自认被告胡某申于2011年12月底回来退出经营，但原告对该事实并不认可，被告邓某强亦无其他证据予以证明，故对该主张不予采纳。被告胡某申经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对原告诉请及所举证据放弃抗辩和质证的权利，不影响法院对本案依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告杜某东与被告邓某强、胡某申于2009年7月6日签订的租用协议于2014年10月16日解除；二、被告邓某强、胡某申于判决生效日即向原告杜某东支付自2011年9月1日起至2016年1月31日止的租金及房屋占有使用费共计392091元（已扣除被告邓某强分别于2012年10月10日和2014年1月29日支付的共计70000元），并支付本金392091元按照月利率1%标准计算的利息；三、驳回原告杜某东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9792元，由原告杜某东负担1500元，被告邓某强、胡某申负担8292元，被告负担的费用于判决生效日即向法院交纳。

上诉人邓某强、胡某申不服，分别向本院提起上诉。

上诉人邓某强上诉称：一、一审法院对2011年9月1日至2014年10月16日期间上诉人应支付的租金计算有误。虽然被上诉人与上诉人在合同中约定年租金从第三年开始按百分之十递增计算，但是实际上双方在合同签订后就口头约定租金按每年8万元计算而不再递增。被上诉人在起诉前也已用实际行动表示了租金按每年固定8万元的标准计付：第一，被上诉人在2014年10月16日通知上诉人欠付租金将近17万元，而一审法院已经认定上诉人已于此前支付了7万元，因此实际上被上诉人自认了前三年的租金共计将近24万元（17+7=24），即每年租金为固定的8万元，而不在第三年予以递增百分之十；第二，被上诉人也已向一审法院提交了上诉人向被上诉人出具的金额为24万元的欠条，这也印证了双方私下约定租金按每年8万元计算而不再递增的事实。因此，2011年9月1日至2014年10月16日期间上诉人应支付的租金应按每年固定8万元计算，而非根据被上诉人主张进行递增计算。二、一审法院判令上诉人于2014年10月16日后参考租金标准支付占有使用费没有法律依据。被上诉人于2014年10月5日强行关闭场所大门，使上诉人在客观上无法进行腾退，因此上诉人不应承担未腾退的后果。为证明这一事实，上诉人在一审阶段提供了三位证人进行作证，但因突发客观原因，有两位证人无法出庭作证，故未出庭的两位证人只能先行提供手写的两份证明进行作证。但一审法院认为上诉人提供的依据不足，对这一事实不予认定。上诉人认为一审法院对这一事实没有进行更为深入的调查取证之前，不应简单地作出这一结论。上诉人提供的证人可以证明上诉人未腾退的原因在于被上诉人的强行关闭，因此一审法院判令上诉人支付占有使用费并没有法律依据。三、退一万步讲，即使上诉人应于2014年10月16日后支付占有使用费，因双方约定的租金实际上为固定租金，故其也应以每年8万元的标准支付占有使用费，而非被上诉人所主张的递增算法。综上，一审法院对于租赁合同存续期间租金计算有误且对于合同解除后占有使用费的认定错误，请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判驳回原告诉讼请求；二、本案一审、二审费用均由被上诉人杜某东承担。

针对上诉人邓某强的上诉，上诉人胡某申口头答辩称：一、对于拖欠租金是否计算有差错的问题，我方不发表意见，由上诉人邓某强与被上诉人自行结算，但租金只能是上诉人邓某强一人支付，不牵涉胡某申，邓某强与胡某申合伙开浴室到2011年2月结束，而拖欠租金是11年9月份的事情。二、杜某东催讨租金，只对邓某强催讨，从未对胡某申进行催讨。

上诉人胡某申上诉称：一、原判决认定事实错误，上诉人不是本案债务人。2009年7月6日签订《租用协议》的打印文本上，甲方为被上诉人，乙方则是邓某强一人。合同签名时，上诉人由于当时拟与邓某强合伙开浴室（工商登记是以邓某强为业主的个体工商户），所以也在乙方一栏内签上了名字。2011年2月，上诉人退出合伙，并将该事实通知了被上诉人。所以，上诉人参与本案的房屋租赁，始于合伙终于退伙。而本案所涉房租，前两年（2009年9月1日至2011年8月31日）已经付清，即上诉人参与合伙期间（2009年9月至2011年2月）没有拖欠房租。上诉人退伙后的房租，已经与上诉人没有关系。不管本案房屋租赁合同中是否存在债务纠纷，上诉人都不是债务人。二、被上诉人身份存疑，本案涉嫌虚假诉讼。1、从本案一审诉状的被上诉人签名可以看出，并非其本人笔迹，而系黄永荣的笔迹。2、被上诉人将上诉人列为本案当事人的原因是黄永荣等人认为邓某强无力承担债务，只有上诉人有钱。3、一审故意以公告方式送达诉讼文书，有意不让上诉人参与诉讼活动。上诉人的身份证住址是上诉人父母的家，而上诉人父母常年在家；上诉人的手机号码一直都贴在上诉人父母家的墙壁上；上诉人的手机号使用20多年从未改变，上诉人原来与被上诉人、黄永荣都是用该号码联系的。但是，一审法院从未将诉讼文书送达上诉人或与上诉人共同居住的父母，甚至没有任何一个人给上诉人打过一个电话。显然，有人想将上诉人蒙在鼓里，直到获得法院的判决书。综上，请求依法改判驳回被上诉人对上诉人胡某申的诉讼请求。

针对上诉人胡某申的上诉，上诉人邓某强辩称认可胡某申的上诉请求及事实和理由。

被上诉人杜某东针对上诉人邓某强和胡某申的上诉共同辩称，一、向邓某强一人催讨的事实，并不能证明胡某申已经退伙的事实。二、胡某申主张被上诉人将其蒙在鼓里，应提供证据。三、既然合同是两人签的，在合同上还有两人的签名，两人是合伙，我方向邓某强一人催讨没有问题，我方至今也没有看到退伙的相关证据。至于有钱没钱与我方诉讼没有关系。

二审期间，被上诉人杜某东未向法院提供证据。上诉人邓某强提供证据材料：2013年5月9日第273期《生活向导》，待证上诉人在报纸上刊登广告是为了应付有关部门的检查（场所的消防措施一直没有通过检查），刊登广告与上诉人是否正在使用经营这个场所没有任何事实上的关联。上诉人胡某申质证认为：对证据三性均无异议，从该份证据中可以看出，2013年5月9日时浴室的经营权、所有权只归上诉人邓某强一人拥有，上诉人胡某申不拥有任何权利，该份证据也能够佐证上诉人胡某申早已退出合伙。被上诉人杜某东质证认为：证据已经超过举证期限。广告2013年在登，2015年也在登，不能待证对方的主张的事实，关门是双方协商过的，说明上诉人方的东西还占据案涉场所。上诉人胡某申在二审提交证据材料：录音光盘（附文字记录），待证1、早在2011年2月，胡某申就已经退出与邓某强的合伙。当时胡某申已经告知杜某东退伙的事实，并已经与杜某东达成修改租房合同、承租人改为邓某强一人的合意。2、杜某东没有提起本案诉讼，所有诉讼文件，杜某东都未签名。上诉人邓某强质证认为：无异议。被上诉人质证认为：对录音取得的形式存疑，当庭提交超过举证期限。从内容来看杜某东一开始说不认识，书面翻译材料中的他后面是括号备注，从录音中无法区分他是谁，录音中的内容存在诱导，录音人应当出庭。杜某东提起本案的诉讼是真实的。

上诉人邓某强申请证人戴某、陈某1、陈某2出庭作证浴场大门于2014年10月5日被锁，无法进出等事实。上诉人胡某申申请证人应旺付出庭作证其作为浴场财务，向被上诉人告知过胡某申退伙的事实。上诉人邓某强质证认为：证人证言能够清晰的反映，当天大门是由杜某东等人强行关闭，并在事后拒绝开门的事实。对胡某申申请的证人应旺付的证言，和我方的上诉请求没有直接关系，没有意见。上诉人胡某申质证认为：对四位证人的证言没有意见，反映了真实情况。被上诉人杜某东质证认为：对戴某、陈某1、陈某2三位证人的证言没有意见，2014年10月5日之前正常经营，2014年10月5日因为协商发生争议，我方锁了里面的玻璃门，邓某强锁了外面的铁门。对于证人应旺付的证言，因其是上诉人员工，与其有利益关系，我方表示存疑。陈述前后有变，不可信，不能证明胡某申已经退股。本院认为，上诉人胡某申提交的录音可以证实被上诉人杜某东清楚上诉人胡某申退伙的事实，证人戴某、陈某1、陈某2的证言与当事人本人陈述结合可以证实2014年10月5日之前浴场正常经营，2014年10月5日因为协商发生争议，被上诉人方锁了玻璃门，上诉人邓某强锁了铁门的事实，对前述证据依法予以确认。其余证据不足以证实各上诉主张，依法不予以确认。

上诉人邓某强向法院申请调取涉案浴场内监控视频资料，因双方对浴场大门被锁事实已无异议，本院不再调取；上诉人邓某强向法院申请调取缙云县某某商务大酒店于五云信用社开立的账号为20×××87的银行账户在2013年12月25日前后一个月左右的流水账单，由于缙云县某某商务大酒店并非本案当事人，上诉人要求调取该账户的流水账单依据不足，本院不予调取。

二审经审理除对一审查明的事实予以确认外，另查明：上诉人胡某申于2011年2月退伙，被上诉人杜某东知情。2014年10月5日因为租赁纠纷协商发生争议，被上诉人方锁了浴场玻璃门，上诉人邓某强锁了铁门。

本院认为，关于本案的租金标准，上诉人邓某强认为双方已口头变更合同的说法缺乏依据，应按“年租金8万元，从第三年开始每年按10%递增”的合同约定确定租金，扣减有证据证实的已付租金，确定欠付租金235921元。关于是否应支持房屋占有使用费及该标准如何确定。现有证据证实，2014年10月5日因为租赁纠纷协商发生争议，被上诉人杜某东锁了浴场玻璃门，上诉人邓某强锁了铁门。故对于租赁物在合同解除后仍由上诉人邓某强占用一事，双方均有过错，一审参考租金标准确定房屋占有使用费并无不当，但认定由上诉人邓某强承担全部责任并认定房屋占有使用费需支付利息，缺乏依据。本院确定上诉人邓某强应承担占有使用费156170元中的一半，即78085元。关于上诉人胡某申是否应就本案租金及房屋占有使用费承担责任，录音证据结合被上诉人杜某东本人陈述、2014年10月16日的通知，可认定被上诉人杜某东知悉上诉人胡某申在欠付租金前退伙的事实，故上诉人胡某申无需就租金及占有使用费承担责任。另，经审查，上诉人主张的程序问题缺乏依据。综上，上诉人的上诉请求和理由部分成立，对成立部分应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持缙云县人民法院（2016）浙1122民初504号民事判决第一、三项；

二、撤销缙云县人民法院（2016）浙1122民初504号民事判决第二项；

三、上诉人邓某强于本判决生效日即向被上诉人杜某东支付自2011年9月1日起至2014年10月15日止的租金235921元及2014年10月16日起至2016年1月31日止的房屋占有使用费78085元，并支付欠付租金的利息96096元（2011年9月1日起至2016年1月31日止）。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9792元，由被上诉人杜某东负担；二审案件受理费9792元，由上诉人邓某强负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　聂伟杰

代理审判员　　王晓璐

代理审判员　　张　玲

二〇一六年十二月十四日

代书　记员　　汪鑫莹

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