广东省潮州市潮安区人民法院

刑事判决书

（2015）潮安法刑初字第645号

公诉机关潮州市潮安区人民检察院。

被告人杨某某，男，19**年**月**日出生，出生地广东省潮州市，汉族，高中文化，经商。因本案于2014年11月10日经潮州市公安局潮安分局决定被取保候审，2015年9月30日经潮州市潮安区人民检察院决定被取保候审，2015年10月27日经本院决定被取保候审。

辩护人许锦深、许湘辉，广东创兴律师事务所律师。

潮州市潮安区人民检察院以潮安检刑诉（2015）665号起诉书指控被告人杨某某犯非法经营罪，于2015年10月23日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2015年11月3日公开开庭审理了本案。潮州市潮安区人民检察院指派检察员苏剑龙出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人许锦深、许湘辉到庭参加诉讼。现已审理终结。

经审理查明：被告人杨某某于2008年开始在潮州市潮安区彩塘镇经营“某某商行”，后于2012年年初以“潮安县彩塘镇某某烟酒”的名义，向潮州市好某某技术有限公司申请开通了1台POS机，用于客户交易刷卡及套取现金。2012年7月至2014年10月间，杨某某在潮州市潮安区彩塘镇其经营的“某某商行”，多次利用上述POS机，在没有实际交易的情况下，以虚构刷卡消费的方式为信用卡持卡人杨某甲、杨某乙、杨某丙、严某、陈某某刷卡套取现金，套现金额共计人民币1558740.57元，从中获利共计人民币1397.5元。

2013年年底，杨某某还利用其堂妹杨某丁的资料以“潮州彩塘镇某某购物”的名义，向某某支付网络服务股份有限公司潮州分公司申请开通1台POS机，用于客户交易刷卡及套取现金。2014年6月至2014年9月间，杨某某在潮州市潮安区彩塘镇其经营的“某某商行”，多次利用上述POS机，在没有实际交易的情况下，以虚构刷卡消费的方式为信用卡持卡人王某某刷卡套取现金，套现金额共计人民币26842元，从中获利共计人民币67.1元。

综上所述，被告人杨某某以虚构交易的方式为信用卡持卡人套取现金数额共计人民币1585582.57元，从中获利共计人民币1464.6元。

另，本案审理过程中，被告人杨某某已向本院退缴违法所得人民币1464.6元。

上述事实，被告人杨某某在开庭审理过程中没有异议，并有证人杨某甲、杨某乙等人的证言，被告人杨某某前在侦查阶段的供述，扣押清单，现场勘验笔录，现场方位图、现场照片，商户名为“潮州彩塘镇某某购物”和“潮安县彩塘镇某某烟酒”的POS机交易终端的商户资料及交易明细，公安机关的到案经过、破案经过，被告人杨某某的身份证明及相关书证为证，足以认定。

本院认为：被告人杨某某以营利为目的，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式，向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。

公诉机关指控被告人杨某某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。

被告人杨某某的辩护人提出被告人杨某某系在经营商行偶尔利用POS机为他人套取现金，该行为与专门利用POS机套取现金从中获利的犯罪行为不同，社会危害性相对较小，且其系初犯，归案后能如实供述自己的罪行，积极退缴违法所得，悔罪表现明显，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。经查，辩护人提出的上述辩护意见属实，予以采纳。

被告人杨某某归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。鉴于被告人杨某某没有犯罪前科，其在归案后有悔罪表现，本人具备监管条件，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可予适用缓刑。

公诉机关建议对被告人杨某某判处一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金。经查，根据本案查明事实和法律的规定，公诉机关的量刑建议恰当，予以采纳，但根据上述分析，对被告人杨某某可予适用缓刑。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，判决如下：

一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币7000元（已预交）。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算）

二、对被告人杨某某退缴的违法所得人民币1464.6元予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

代理审判员　 陈俊贤

二〇一五年十一月十日

书　记　员　 陈晓嘉

非法经营罪