安徽省合肥市中级人民法院

民事判决书

（2015）合民一终字第02514号

上诉人（原审原告）：张某华。

委托代理人：刘修正，安徽银鼎律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南京某某股份有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区恒飞路xxx号，组织机构代码2497***7-6。

法定代表人：王某森，该公司董事长。

委托代理人：魏伯宝，江苏东恒律师事务所律师。

委托代理人：朱卫江，江苏泰和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：巢湖市园林管理处，住所地安徽省巢湖市东风西路xxx号，组织机构代码证486****0-4。

法定代表人：汪某英，主任。

委托代理人：刘如东，安徽天辰律师事务所律师。

上诉人张某华、上诉人南京某某股份有限公司、上诉人巢湖市园林管理处因建设工程合同纠纷一案，均不服安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民二初字第00396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

张某华原审诉称：巢湖市湖口综合整治工程，由巢湖市园林管理处发包给南京某某建设发展有限公司（后变更为南京某某股份有限公司，以下均简称某某公司）施工。某某公司和巢湖市园林管理处于2009年10月19日签订了《建设工程施工合同》，合同双方约定，工程承包范围为工程量清单及施工图内容；合同价款6178067.64元；资金来源为政府投资。双方又约定：工程款按照工程形象进度的70%支付，工程竣工验收合格后付至总造价的80%，竣工决算经审计后支付总价的95%，余款5%，作为保险金。保修期满后一次性付清。还约定：通用条款33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包方同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。合同签订后，某某公司将承包的工程交与张某华具体施工建设，后张某华组织人员施工，经张某华施工，该工程于2010年5月经建设单位、设计单位、施工单位等参加竣工验收为合格。后张某华及时递交了竣工结算报告及完整的结算资料。然而某某公司和巢湖市园林管理处却迟迟不向张某华给付工程款。到如今张某华只收到进度款4200000元。现诉讼请求法院判令：1、某某公司给付其工程款4120150.58元及利息（其中3914143.051元为扣除5%的保证金后，自工程实际交付之日即2010年1月10日起，按人民银行公布的三至五年贷款年利率6.40%标准，计算至实际给付之日；5%的保证金206007.529元，自2011年1月10日按人民银行公布的三至五年贷款年利率6.40%标准，计算至实际给付之日。）2、巢湖市园林管理处在欠付工程款的范围内，与某某公司承担连带给付责任。3、本案的诉讼费用由被告承担。

某某公司原审辩称：1、张某华诉称与事实不符，隐瞒了事实真相，本案不是某某公司与张某华形成的施工合同，是张某华挂靠某某公司进行投资施工，双方之间形成的挂靠协议，该协议对双方之间的权利义务进行了约定，该工程是由张某华自负盈亏独立经营，只是向某某公司交付一定的费用，某某公司就工程款没有向张某华支付的义务，某某公司虽与建设单位签订了合同，但某某公司与建设单位没有发生任何业务往来，张某华起诉要求某某公司支付工程款没有事实和法律依据。2、某某公司不是本案的适格被告，双方之间是挂靠经营，利益是一致的，即使张某华起诉建设单位越过了某某公司，应当将某某公司作为共同原告或是具有独立请求权的第三人，张某华起诉建设单位应当征得某某公司的同意进行，张某华确实是工程的实际施工人。请求法院驳回张某华对某某的起诉。

巢湖市园林管理处原审辩称：1、巢湖市园林管理处与张某华没有任何施工合同关系，张某华起诉巢湖市园林管理处缺乏事实和法律依据。2、巢湖市园林管理处依据合同法相关规定将巢湖市西坝口景观工程依法通过招投标形式对外发包，工程由某某公司依法中标取得，合同相对人发包方是巢湖市园林管理处，承包方是某某公司，合同的权利义务发生在某某公司和巢湖市园林管理处之间。3、依据合同规定，该重点工程明确约定不得转包、不得分包、不得挂靠，如违约巢湖市园林管理处扣除已完成工程的30%作为补偿款，某某公司当庭承认工程系张某华挂靠。4、工程竣工后审计途径是将决算报告交给建设单位由审计局审计，在巢湖市撤市之前，巢湖市已建或在建的项目将所有的施工资料进行上报，由合肥审计局进行审计，对工程款作出合适的处理，巢湖市园林管理处曾发函要求某某公司单位上报施工资料，但其并没有提交相关的施工资料，造成巢湖市西坝口景观工程没有进行合法的审计，该责任应当由某某公司承担。5、该工程由于种种原因，有延误交付的事实，巢湖市园林管理处已向某某公司支付505.1万元的工程款，已经按照合同的约定竣工之后支付80%，我方并没有违约。张某华将巢湖市园林管理处作为被告没有任何事实和法律依据，巢湖市园林管理处严格按照合同约定履行了自己的义务，合同至今没有进行决算的责任在于某某公司，该工程系某某公司挂靠给张某华经营，应由某某公司和张某华承担相应的责任。

张某华为支持自己的主张提交下列证据：1、《建设工程施工合同》两份，证明2009年9月7日，巢湖市园林管理处与某某公司签订一份《建设工程施工合同》，将巢湖市湖口综合治理（西坝口景观工程）发包给某某公司施工，合同总价款为6178067.64元，同时在专用条款部分（合同的第38页）约定了，工程款支付的方式与时间为：”工程款按形象进度的70%支付，竣工验收合格后，支付至总造价的80%，竣工决算经审计后，支付总价的95%，余款5%作为保修金，保修期满后一次性付清”。同时合同在专用条款第9.1.（9）项约定绿化养护期为一年。2009年9月7日，巢湖市园林管理处与某某公司签订一份《建设工程施工合同》，将巢湖市湖口综合治理（西坝口）照明工程发包由某某公司施工，合同总价款为791430.76元，同时在专用条款部分（合同的第38页）约定了，工程款支付的方式与时间为工程竣工验收合格后，支付至总造价的80%，竣工决算经审计后，支付总价的95%，余款5%作为保修金，一年后无质量异议，一次性付清。在上述合同第一部分《协议书》的落款签名处及作为合同附件3的《房屋建筑工程质量保修书》的落款处加注”承包人张某华”，且合同原件为张某华持有，即证明该工程的实际承包施工人为张某华。在两份施工合同的通用条款部分即第5.4条均约定：合同履行中，发生影响发包人、承包人双方权利或义务的事件时，负责监理的工程师应依据合同在其职权范围内客观公正地进行处理。2、《竣工验收证书》，证明2010年1月10日，上述两工程已经建设单位巢湖市园林管理处最终验收，所涉施工内容均为合格。3、巢湖联邦工程造价咨询有限公司所作出的巢联鉴字-2013-015号鉴定意见书。经鉴定，本次工程造价为：7620150.58元（其中可确定的部分造价为6859044.72元）；争议部分造价为761105.86元，具体分项为：（1）《工程量签证单-047#》、人行道翻修：因施工现场隙窄，人行道施工完成后，由于社会上的车辆乱停碾压等原因造成大面积人行道毁坏，需重新铺装，经现场测量重新铺装为3560㎡，争议造价为373856.84元。（2）《工程量签证单-048#》、景观桥基础变更增加抛石：因巢湖水位上涨冲毁原措施工程，需要重新施工，在原措施工程外围抛石，经现场测量抛石量为：1850m³，人工拆除清运，有照片为证，争议造价为155411.69元。（3）《工程量签证单-049#》、景观桥基础变更增加拦水坝：因巢湖水位上涨冲毁原措施工程，需要重新施工，在原措施工程外围设拦水坝打木桩，经现场测量拦水坝756m³，木桩620根，5m／根，人工拆除清运，有照片为证，争议造价为92901.39元。（4）《工程量签证单-050#》绿化增加一年养护期：因巢湖水位上涨，周围老百姓土地纠纷及业主验收合格后两年多没有养护队伍进场等原因，争议造价为76184.08元。（5）《景观照明工程量签证单-01#》部分灯具损坏及情况说明附件（经查看现场了解，为清单内已做量，损坏后未修复量），争议造价为62751.86元。4、《工程量签证单》4份及《景观照明工程量签证单》1份，证明上述争议部分工程量，实际发生，有相应签证单，而且有监理方认可，部分灯具损坏，作为建设方也予以认可，应该作为工程施工过程中实施增加的工程量予以认定。5、公证书及情况说明，证明张某华施工工程竣工交付后，在养护期内，2010年7月，因连续大雨致巢湖水位异常上涨，造成电器及灯具等损坏，且应纳入工程造价，对此事实，巢湖市园林管理处予以认可。6、鉴定费发票，证明因鉴定，张某华支付鉴定费90000元。

对张某华所举证据，某某公司质证意见为：对张某华提供的证据不持异议，支持张某华的质证意见，张某华已经为某某举证，某某公司应当是本案共同的原告，或是具有独立请求权的第三人，张某华不是某某公司的承包人，而是工程的实际施工人，某某公司没有将工程承包给张某华，张某华与某某是挂靠关系。巢湖市园林管理处质证意见为：对证据1的真实性不持异议，两份合同中明确载明该合同不得转包、挂靠、分包，合同第5条第二项涉及到工程增加的工程量必须由施工单位、监理单位和建设单位三方签字。对证据2的真实性不持异议，该证据与张某华个人没有关系，不认可该工程是张某华个人做的，该工程是某某公司完成的工程。证据3造价意见书没有产生的必要，该工程不应经过社会机构鉴定，不认可该途径，不认可鉴定报告内容，对鉴定报告上可以确定单价有异议，有价格的按照招标上的单价计算，如没有单价可以比照同类单价进行，该鉴定报告不是按照巢湖市园林管理处发出的询价作为依据；认可有三方签字的工程量，47、48、53等单号上没有建设单位和监理单位的签字，仅仅只有张某华的单方签字，合同上约定所有工程量的变化、签单必须有三方签字，对鉴定结论上争议的均不认可，争议部分不能作为张某华工程款的依据。证据4上没有建设单位的签字，工程量签证单不能作为工程量的依据。证据5公证书的内容已经算入到无争议的工程量中，如再计算属重复计算。证据6，该鉴定费不应由巢湖市园林管理处承担，应当由相关当事人承担。

某某公司提交了《联合经营协议》，证明张某华与某某是挂靠关系。张某华质证意见为：协议是真实的，但张某华与某某公司是承包关系，不是挂靠关系。巢湖市园林管理处质证意见为：无论该协议性质如何，不能影响某某与园林处签订的协议，某某与张某华是否是挂靠关系，由法院确定。签订合同时曾明确告知某某公司经理，该工程不得转包、分包、挂靠，某某公司应当承担相应的责任。

巢湖市园林管理处提交了下列证据：1、事业单位法人证明书、组织机构代码证书，证明巢湖市园林管理处具有合法的民事诉讼主体资格。2、中标通知书、建设工程施工合同、监理公司致园林处的函、支付工程款一览表，证明巢湖市西坝口景观工程中标单位是某某公司，中标价6159588.88元，张某华不是中标人，不是施工合同主体，不具有原告主体资格。按施工合同约定，该工程合同价为6178067.64元；工程造价增加，监理工程师审批须经建设单位同意；发包人因建设需要而调整增加的工程量，施工单位必须予以配合且单价不予调整；工程款按工程形象进度的70%支付，工程竣工验收合格后，支付至总价款的80%，竣工决算经审计后，支付总价的95%，余款5%作为保修金，工期自2009年9月9日至2009年12月31日。按施工合同约定，合同中有变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；合同中只有类似于变更合同的价格，可以参照类似价格变更合同价款；合同中没有使用或类似于变更合同的价格，按2000年《全国统一园林绿化工程预算定额安徽省估价表》和相应的费用定额的标准（不含劳保），材料价格按同期《巢湖工程建设》的平均价或签证价，依据上述计算的结果乘以85%作为此项变更工程的价款。补充条款约定建设单位因建设需要而调整增减的工程量，施工单位必须予以配合且单价不予调整；施工过程中发现有挂靠、转包、分包行为的一律勒令退场，没收施工单位的履约保证金、拒付已完工程30%工程款没收和拒付的款项作为该工程损失补偿费用。由于南京某某股份有限公司提供的决算资料一部分没有签证，故不能作为工程量计量。该工程业主已付工程款505.1万元。3、合肥市政府专题会议纪要第30号、律师函、巢湖市西坝口景观工程造价鉴定意见书存在的问题、西坝口景观绿化工程量复核有关情况的说明、工程量清单招投标控制价（标底），证明巢湖市西坝口景观工程是巢湖市重点工程，按合肥市政府要求，所有的已建、在建重点工程的决算须有建委统一审核后，报市政府审批，市审计局要在8月20日前完成区划调整前开工的原地级巢湖市重点工程的审计工作。巢湖市园林管理处根据合肥市政府专题会议纪要第30号文件精神，向某某公司等多家施工单位发出《律师函》，要求其办理决算审计，并明释了法律后果，某某公司置之不理。根据《建设工程施工同专用条款》第5.2条”涉及工程造价增加和工期延误工作，监理工程师审批须经建设单位同意”的约定，所谓争议部分造价761105.86元，047#、048#、049#、050#、01#是张某华单方提供的工程量，监理工程师、建设单位对此项内容不知情，更没有巢湖市园林管理处的签字确认，所以该部分造价应当全部剔除。工程量清单招投标控制价（标底）所载工程是其他施工单位完成的，鉴定意见书将该工程量计入为张某华完成的工程量，显然错误。

对巢湖市园林管理处所举证据，张某华方质证意见为：对证据1不持异议。对证据2中标通知书不持异议，对施工合同的合法性、真实性、关联性不持异议，对证明目的有异议，该合同不能证明工程量需经过发包方的认可，合同23条约定合同存在工程量变化的情况下，价格是允许浮动的，特殊情况下可以通过鉴定机构鉴定进行确定，也可以通过人民法院处理；该合同不能证明工程不能进行分包、转包等，工程已施工完工交付，可以要求发包方支付相应的工程款；张某华提供的四份签证单均有监理的确认，涉及到登记审核有发包方的确认，可争议造价是经过三方认可的。合同专用条款部分对于价格的确定有明确的约定，如存在专用部分和通用部分不一致的情况下，应当以专用部分为准，鉴定机构也是以专用部分为依据。监理公司致园林处的函与本案没有关联性，鉴定机构在确定工程造价时对可确认部分是以三方的确认签证单为准。支付工程款一览表由法院根据其提供的单证进行确认。证据3合肥市政府专题会议纪要第30号与本案没有关联；律师函与本案没有关联，不能达致证明目的，该证据只是巢湖市园林管理处单方发函的意思表示，不能得到任何确认，不能以该函件就认为施工方没有报送施工材料。巢湖市西坝口景观工程造价鉴定意见书存在的问题是巢湖市园林管理处单方的意见，不能成立。西坝口景观绿化工程量复核有关情况的说明、工程量清单招投标控制价（标底）与本案没有关联，巢湖市园林管理处的证明观点也不能成立，可确定的工程造价已经监理单位的签字确认，工程不可能是他人施工。某某公司质证意见为：鉴于本案的特殊性，张某华虽与某某公司是相对地位，但张某华与某某公司的意思应当是一致的，某某公司对巢湖市园林管理处证据的意见同张某华的质证意见一致。

原判认定：2009年9月7日，某某公司和巢湖市园林管理处签订两份《建设工程施工合同》，巢湖市园林管理处将巢湖市湖口综合治理（西坝口景观工程）和巢湖市湖口综合治理（西坝口）照明工程均发包给某某公司施工。其中巢湖市湖口综合治理（西坝口景观工程）合同价款为6178067.64元；同时在专用条款部分（合同第38页）约定了，工程款支付的方式与时间为：工程款按形象进度的70%支付，竣工验收合格后，支付至总造价的80%，竣工决算经审计后，支付总价的95%，余款5%作为保修金，保修期满后一次性付清。同时在合同专用条款第9.1.（9）项约定绿化养护期为一年。巢湖市湖口综合治理（西坝口）照明工程合同价款为791430.76元，同时在专用条款部分（合同第38页）约定了，工程款支付的方式与时间为：工程竣工验收合格后，支付至总造价的80%，竣工决算经审计后，支付总价的95%，余款5%作为保修金，一年后无质量异议，一次性付清。两份合同的通用条款部分即第5.4条均约定：合同履行中，发生影响发包人、承包人双方权利或义务的事件时，负责监理的工程师应依据合同在其职权范围内客观公正地进行处理。合同通用条款33.3约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包方同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。

合同签订后，某某公司与张某华签订《联合经营协议书》，将其承包的上述工程交由张某华具体施工建设。后张某华组织人员施工。2010年1月10日，该工程经建设单位、设计单位、施工单位等参加竣工验收，确定为合格。工程进入养护期。2010年7月，因巢湖水位上涨淹没部分已经建设的工程，导致部分已建好的工程、电气损毁。经监理部门同意，张某华对损毁工程进行了维修施工。淹没损毁情况并经巢湖市公证处公证。张某华并对相应的维修增加部分进行了施工。工程实际在2011年1月竣工。工程竣工后，巢湖市园林管理处未能及时与张某华交接养护，同时双方对工程价款、维修增加部分发生争议。本案在审理过程中，原审法院依法委托巢湖联邦工程造价咨询有限公司对涉案工程价款进行评估，经评估，结论为：工程造价为7620150.58元（其中可确定的部分造价为6859044.72元，争议部分造价为761105.86元）。用去评估费90000元。某某公司认可巢湖市园林管理处给付其工程款4891000元，某某公司给付张某华工程款4380133.6元。余款张某华催要无果，致张某华诉至本院。

原审法院审理后认为：本案争议的焦点为：1、各方当事人是否是适格的主体。某某公司和巢湖市园林管理处签订的《建设工程施工合同》合法有效，合同签订后，某某公司又与张某华签订《联合经营协议书》，该协议书约定张某华独立核算，自负盈亏，某某公司只收取2%的管理费，张某华为工程的实际施工人，某某公司和巢湖市园林管理处分别为承包人、发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，张某华、某某公司、巢湖市园林管理处均为适格的主体。

2、工程价款应该由审计局审计，还是评估机构评估。巢湖市园林管理处认为应该由审计局审计，但其未提供证据证明双方明确约定该工程应该由审计局审计，同时巢湖市园林管理处在工程竣工后未能及时与张某华决算审计，致使张某华提起诉讼，故对巢湖市园林管理处的该意见，不予采纳。

3、对涉案工程的评估结论：工程造价为7620150.58元（其中可确定的部分造价为6859044.72元，争议部分造价为761105.86元）是否可以作为确定工程价款的依据。该评估系原审法院依法委托合法的评估机构评估，其中可确定部分的造价为6859044.72元是评估机构依据双方提供的资料评估。某某公司和巢湖市园林管理处未提供证据证明该部分的不合理性，故依法予以认定。对争议部分造价为761105.86元，巢湖市园林管理处认为建设单位、监理工程师不知情，工程量签证单没有建设单位的签字，不能作为工程量的依据。而双方合同的通用条款部分即第5.4条均约定：合同履行中，发生影响发包人、承包人双方权利或义务的事件时，负责监理的工程师应依据合同在其职权范围内客观公正地进行处理。经审查，争议部分的签证，均加盖监理公司的印章，故虽未经建设单位签字，但均能证明张某华已经实际完成了该工程水毁受损后的施工，且系因水毁受损而维修增加，不属于重复计算。因此，评估结论的工程造价7620150.58元，应属于张某华施工的价款，评估结论可以作为确定工程价款的依据，该工程总造价为7620150.58元。

4、巢湖市园林管理处已经支付的工程款是多少，差欠工程款是多少，某某公司给付张某华工程款的数额是多少。巢湖市园林管理处以提供的已付款确认情况表证明已付款为5051000元，但其未提供相应的付款凭证，已付款确认情况表某某公司及张某华未予认可，故不能证明实际付款情况，其应承担举证不能的后果；某某公司认可收到巢湖市园林管理处给付其工程款4891000元，故以其确认的数额为准；对某某公司辩称为张某华的垫付款401580元，与本案无关联性，对退给张某华的投标保证金300000元，系张某华所交。故某某公司差欠张某华工程款3240016.98元（7620150.58元-4380133.6元）应予给付，巢湖市园林管理处在应付工程款2729150.58元（7620150.58元-4891000元）内承担给付责任。

5、张某华主张逾期利息是否有依据，应该从何时起算，由谁承担该利息的给付责任。张某华完成工程后巢湖市园林管理处和某某公司应及时给付张某华工程款。本案张某华提供的竣工验收证书上竣工时间为2011年1月10日，但因在养护期内的2010年7月，竣工工程的部分遭到水毁，而根据张某华在2010年11月20日向巢湖市园林管理处提交的情况说明及工程量签证单，表明在2010年11月该工程的水毁部分尚未竣工，再结合合同约定的总工期为三个半月，其工程应该在2011年1月实际竣工。根据双方合同约定：工程款按形象进度的70%支付，竣工验收合格后，支付至总造价的80%，竣工决算经审计后，支付总价的95%，余款5%作为保修金，保修期满后一次性付清该工程。又根据合同约定价款（6178067.64元＋791430.76元，不含变更、维修部分）竣工验收合格后支付80%即应该支付5575598.72元。巢湖市园林管理处未能完全支付，某某公司也未能给付张某华相应的工程款。同时张某华提供的签证单表明养护期增加一年，养护费用已经在增加部分计算，故养护期应该自2011年2月至2013年2月，故5%保修金应在2013年3月给付。合同约定竣工决算经审计后，支付总价的95%，因张某华未能提供充分证据证明其提交竣工报告的具体时间，故酌定依据张某华起诉的时间2013年4月1日为计算逾期利息的起算时间，某某公司应该按照同期人民银行贷款利率承担逾期利息。

综上，张某华施工工程造价为7620150.58元，某某公司给付张某华4380133.6元，仍差欠张某华工程款3240016.98元，应予给付，并承担逾期付款的利息；巢湖市园林管理处在应付工程款2729150.58元（7620150.58元-4891000元）内承担给付责任。对张某华超过的诉请依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、南京某某股份有限公司差欠张某华工程款3240016.98元，由巢湖市园林管理处在应付工程款范围内给付张某华2729150.58元，由南京某某股份有限公司给付张某华余款510866.4元，均于本判决生效后十日内履行。二、南京某某股份有限公司于本判决生效后十日内给付张某华工程款3240016.98元的逾期利息（利息以3240016.98元为本金，按2013年4月1日同期人民银行贷款利率，自2013年4月1日计算至本判决确定的给付之日止）。三、驳回张某华的其他诉讼请求。本案一审案件受理费32720元，鉴定费90000元，合计122720元，由张某华承担12000元，巢湖市园林管理处承担60000元，某某公司承担50720元。

上诉人张某华上诉称：1、原判确定张某华起诉之日为利息起算日是错误的，应从工程实际交付使用起算利息。2、巢湖市园林管理处应在欠付工程款范围内对相应利息承担连带给付责任。

针对张某华的上诉，某某公司答辩称：1、某某公司与巢湖市园林管理处订立了建设工程施工合同关系，与张某华个人没有关系，且某某公司对张某华提起本案诉讼不予认可，故张某华要求支付利息没有依据。2、张某华与某某公司之间是内部承包关系，本案的工程款以及工程款所涉及的相应权利应由某某公司向巢湖市园林管理处行使。综上，不认可张某华的上诉请求。

针对张某华的上诉，巢湖市园林管理处答辩称：1、巢湖市园林管理处与某某公司是案涉建设工程施工合同的签订主体，也是合同权利义务的主体。张某华无权对巢湖市园林管理处提起诉讼，张某华不具有原告的诉讼主体资格。2、原判支持张某华包括利息在的诉讼请求本身就是错误的，张某华主张巢湖市园林管理处就工程款范围内的利息承担连带责任，没有法律依据。

上诉人某某公司上诉称：1、原判在认定某某公司与张某华之间的工程合同关系内容中存在认定事实错误。某某公司与张某华实际上是单位内部承包关系，对外经营活动均是以某某公司名义在履行，并由某某公司独立承担责任，张某华仅是代表某某公司负责项目施工，故张某华与某某公司之间的内部承包关系，法院不应受理，张某华也无权代替某某公司来直接提起本案诉讼。2、原判在认定工程造价上存在错误。建设工程施工合同中特别条款约定付款方式为竣工决算经审计后支付总价95%，其效力大于合同中的通用条款，即收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按照承包方同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任；同时该特别条款约定的审计应当是行政审计方式，并非约定不明，本案中采取委托评估方式鉴定工程造价，违反合同约定，也产生鉴定费用9万元的扩大损失。3、原判在认定某某公司实际给付张某华工程款事实上存在错误。一是原判确定某某公司给付张某华4380133.6元，但某某公司另外实际给付了张某华30万元保证金，总计4680133.6元，张某华隐瞒了收到某某公司退还保证金30万元的事实。二是某某公司为张某华垫付材料款401580元，应在本案中一并处理。三是原判未考虑到某某公司为该工程需要开具税票以及其他费用所发生的税金，直接将差欠工程款给付张某华违反税法相关规定，该税款必须预留。4、原判认定某某公司承担工程款3240016.98元逾期利息存在错误。一是某某公司不认可该3240016.98元欠款数额。二是某某公司与张某华之间的施工合作关系依法无效，应根据过错各自承担责任，因无效行为产生的利息不应予以保护。三是原判认定了巢湖市园林管理处未能完成工程决算审计并按约支付工程余款，即使存在逾期付款责任，也应由巢湖市园林管理处承担，不应由某某公司承担。5、因该工程决算无论是行政审计，还是司法鉴定，某某公司都无法控制和决定，某某公司不应分担鉴定费用。请求二审法院查明事实，依法改判驳回张某华的诉讼请求或发回重审。

针对某某公司的上诉，张某华答辩称：1、某某公司认为与张某华系内部承包关系，并据此否认张某华的诉讼地位是没有依据的。张某华不是某某公司的职工，两者之间不可能是单位内部承包关系，某某公司在原审中已明确承认张某华的实际施工人身份，并给付张某华438万余元工程款，其在上诉中变更原陈述主张，没有充分依据。2、合同特别条款是关于付款时间和方式的约定，而通用条款是关于发包人不按期结算的后果，两者之间不存在冲突。某某公司和巢湖市园林管理处拖延结算，张某华有权选择以诉讼方式来主张权利，人民法院当然有权进行司法鉴定评估，否则就等同于认可发包人可以无限期拖延结算。3、案涉30万元工程保证金是张某华所支付，本身就应退还张某华，与工程造价没有关系。某某公司提出为张某华垫付材料款401580元并要求扣除或抵销，但其并未提供证据，故即使存在垫付款的情形，也可在执行程序或另案处理解决。税金没有实际发生，也没有具体金额，某某公司要求预留税金没有法律依据，这也可在执行程序或另案处理解决。4、是否给付逾期付款利息要根据工程造价数额以及相关合同约定，不能以某某公司否认工程造价数额就不支付逾期付款利息，也不能以合同无效来拒绝支付逾期付款利息。某某公司认为未能完成工程结算的责任在于巢湖市园林管理处，张某华表示认同，但不妨碍某某公司承担相应责任。5、某某公司以其无法控制和决定结算为由主张其不应当承担诉讼费用和鉴定费用的主张不能成立，是否承担上述费用应依据其是否承担相应的责任。综上，请求驳回某某公司的上诉请求。

针对某某公司的上诉，巢湖市园林管理处答辩称：1、对于某某公司的上诉请求，巢湖市园林管理处表示赞同。2、对于某某公司认为工程价款没有及时结算时巢湖市园林管理处违约行为造成的观点，巢湖市园林管理处不能认同。根据合同约定，某某公司应在工程竣工后将相关结算资料报送发包方，然后由审计部门审计。在实际履行过程中，某某公司没有及时报送相关资料，巢湖市园林管理处根据合肥市政府专题会议纪要文件精神，以书面通知方式以及律师函的形式向某某公司送达了通知，明确要求其尽快提供相关结算资料，但某某公司迟迟不提交相关决算材料，最终导致工程未能在期限内完成审计。

上诉人巢湖市园林管理处上诉称：1、原判认定巢湖市园林管理处未通知某某公司报送工程送审材料是错误的，巢湖市园林管理处已提供了政府会议纪要、律师函及回执等证据证明已送达相关通知，是某某公司收到通知后置之不理。2、涉案工程为政府重点工程，工程款的支付由政府统一指定巢湖市城投公司支付，巢湖市城投公司制作的《已付款确认情况表》证明了总付款金额为505.1万元。3、《工程造价鉴定意见书》中的争议工程造价为761105.86元，原审法院未通知鉴定人到庭接受质询，也未对核实，不能保证公正审理。4、某某公司的过错造成工程至今未能审计，应自行承担责任，张某华对巢湖市园林管理处不享有任何权利。

针对巢湖市园林管理处的上诉，张某华答辩称：1、巢湖市园林管理处所提及的律师函回执，原审判决书上未显示，也不能证明其以将要求报送工程送审材料的相关文件和通知送达给某某公司；即使律师函属实，也只是其单方意思表示，不能以此反推施工方没有报送材料，本案工程验收合格时间为2010年1月10日，约定发包方的结算时间为28天，律师函制作时间远远晚于上述时间，发包方无限期拖延是本起诉讼的根本原因。2、巢湖市园林管理处作为发包方，对于已付款数额具有举证义务，而其仅提交了巢湖市城投公司的《已付款确认情况表》，该单方制作的付款记录，显然不能作为依据。3、原判根据施工的实际情况，将争议部分工程造价761105.86元计入总价款是正确的，与鉴定人是否出庭无关。4、张某华作为实际施工人有权作为原告提起诉讼和主张权利，这是法律明确规定的。综上，请求驳回上诉。

针对巢湖市园林管理处的上诉，某某公司答辩称：1、认可巢湖市园林管理处关于其与某某公司存在建设工程施工合同关系，张某华无权提起本案诉讼的上诉主张。2、认可巢湖市园林管理处关于通过行政审计的方式确定案涉工程价款的上诉主张。3、某某公司从未收到巢湖市园林管理处所递送的合肥市政府会议纪要，也不知道巢湖市园林管理处对审计的要求，巢湖市园林管理处应该对审计延误所造成的后果承担法律责任。4、原判认定某某公司收到巢湖市园林管理处工程款数额是正确的，巢湖市园林管理处未能提供相应证据予以反驳。

对于原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。另，张某华在二审中提供了某某公司出具的证明，旨在证明张某华是实际施工人；对此某某公司和巢湖市园林管理处质证认为，该证明上所加盖公章是项目部印章，一直交由张某华保管。某某公司在二审中提供了以下两组证据，第一组证据为记账凭证、结算业务申请书、银行借支通知、收条、退还保证金申请、银行支付凭证等，旨在证明某某公司实际支付张某华468万余元，差异部分30万元是某某公司在其他工程项目中为张某华垫付了工程保证金30万元，后该保证金退还给了张某华，该30万元保证金应计入某某公司给付张某华工程款数额中；第二组证据为人民法院法律文书及相应支付凭据，旨在证明某某公司为张某华垫付了材料款401580元。张某华质证认为其他工程的30万元保证金是张某华所提供的，与本案已付工程款没有关系，与某某公司也没有关系，三份法律文书所涉债务发生于工程竣工后，也没有纳入工程造价中，不应作为某某公司的代垫款予以扣除；巢湖市园林管理处质证认为，上述证据与其没有关系，如果与本案有关联，应在工程审计范围之内。巢湖市园林管理处在二审中提供了两组证据，第一组证据为电子转账凭证、电汇凭证、投资项目申请表等，旨在证明已支付某某公司工程款505.1万元；第二组证据为律师函回执，旨在证明相关材料邮寄送达给某某公司。某某公司质证认为其确实未收到律师函；张某华质证认为与其无关。

现就双方当事人在本案中争议焦点，结合本案证据，依法分析认定如下：

（一）张某华是否是本案实际施工人

某某公司在本案一审中明确陈述称其与张某华是挂靠关系，是实际施工人，但在二审中又以其与张某华是内部承包关系为由否认张某华的实际施工人身份。本院认为，张某华并非某某公司的职工，仅此一点即可排除双方之间系某某公司所称的内部承包关系，而且从法律上角度而言，某某公司推翻自身原有陈述，没有任何证据加以证明，同时，原判认定张某华是案涉工程的实际施工人，也与双方之间《联合经营协议书》约定内容以及实际履行状况相符相印证，并无不当。据上，某某公司在二审中推翻自身陈述，不仅有违诚实信用原则，也与事实不符，对该节主张不予采信。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。根据此项规定，张某华有权作为原告向某某公司和巢湖市园林管理处主张权利。某某公司和巢湖市园林管理处以合同相对性为由认为张某华无权提起本案诉讼或者主张权利，没有依据，不予支持。

（二）关于案涉工程造价

某某公司和巢湖市园林管理处上诉认为，根据合同约定，本案应通过行政审计而非司法鉴定方式来确定工程造价。本院认为，当事人可以通过行政审计方式结算工程造价，但是在未能按约结算而争议成讼的情况下，人民法院当然可以通过司法鉴定的方式确定工程造价，这是司法管辖权的重要内容之一。某某公司和巢湖市园林管理处的此节主张，没有法律依据，不予采信。

案经司法鉴定，涉案工程造价为7620150.58元，其中无争议部分为6859044.72元，争议部分为761105.86元。巢湖市园林管理处认为有关签证单虽经监理单位签字，但未经建设单位签字盖章确认，故不予认可。本院认为，双方合同通用条款25.2条款中约定，”工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据”，本案中争议部分的有关签证单不仅列明了有关工程量发生的原因，并经监理单位签字确认，而巢湖市园林管理处在合同约定期限内乃至合理期限内未能及时明确意见或予以计量，仅以其未签字盖章为由不予认可，不仅与此约定相悖，也没有任何证据予以证实上述工程量存在不实之处，故对其该节主张不予采信，可以确认案涉工程造价结算价款为7620150.58元。

（三）关于工程款项支付或扣减问题

某某公司认为其代张某华缴纳的工程保证金30万元应计入工程款、代垫款401580元应予抵销，同时还应当预留税金。首先，关于工程保证金30万元问题。某某公司提交的证据表明，其就巢湖市第一人民医院室外景观绿化工程向巢湖市招标采购交易中心交纳工程保证金30万元，后该工程保证金退还给了张某华，但其所举证据同时表明，在其统计的已付款402308元（张某华也出具同样数额的收条）中，实际支付给张某华的是102308元，扣留了30万元来办理保证金，因此，后来退还张某华的该30万元保证金实际上已包含在某某公司所统计也为张某华所认可的402380元已付工程款中，故某某公司认为应将该30万元保证金重新计入已付款中，缺乏证据支持，不予采信。其次，关于代垫款401580元问题。某某公司提供了安徽省巢湖市人民法院（2011）巢民二初字第00131号民事判决书、（2012）巢民一初字第02016号民事判决以及本院（2012）合民一终字第03500号民事调解书，根据上述法律文书确定的金钱给付义务，某某公司分别支付了孔雪松71455元、艾金宝40000元以及郭世好290125元。因上述债务均是张某华在承包施工案涉工程中所欠借款和工程款，故某某公司要求在应付款中扣除上述款项合计401580元并无不当，本院予以支持。再者，关于预留税金问题。因某某公司至今并未开具相关税务发票，不能明确具体税额，其要求预留税金的主张没有法律依据，可待税额明确后另行主张解决。综上，某某公司已支付张某华工程款4680133.6元，另为张某华垫付款项401580元可在应付款中予以扣减。

巢湖市园林管理处认为其实际已付款505.1万元，而非原判认定的489.1万元。本院认为，从双方所举的包括《巢湖市政府性投资项目资金申请表》等证据可以看出，在巢湖市园林管理处统计的一笔160万元款项中，实际上在支付时扣留了16万元作为保证金，实际支付144万元，因此，不论差额16万元是否因此笔数额而产生，在巢湖市园林管理处未能提供款项具体支付凭证的情况下，原判认定巢湖市园林管理处已支付工程款489.1万元，于法并无不当。

（四）关于逾期付款利息问题

在工程竣工后，张某华将结算资料报送巢湖市园林管理处，巢湖市园林管理处在审核过程中发现部分资料不全，并通知某某公司备齐相关资料。但某某公司未能自行向巢湖市园林管理处备齐资料或通知张某华办理相关事宜，因此，某某公司应当承担逾期付款利息的责任。某某公司称其未收到巢湖市园林管理处的快递邮件，没有任何证据支持，不予采信。因本案工程结算价款未能通过双方约定的行政审计方式来确定，而是在诉讼中通过司法鉴定方式确定，原判考虑本案情况，酌情确定自张某华起诉之日起算逾期付款利息并无不当。张某华上诉要求自工程实际交付使用之日起算利息以及某某公司上诉认为其不应承担逾期付款利息责任的主张，均缺乏依据，不予采信。对于施工人而言，巢湖市园林管理处只在欠付工程款范围内承担责任，张某华认为巢湖市园林管理处应对逾期付款利息承担连带给付责任的主张，没有法律依据，不予支持。

（五）关于鉴定费用和案件诉讼费用负担问题

鉴定费是因某某公司和巢湖市园林管理处未能履行义务和责任引起，必须通过司法鉴定来解决争议而产生的费用，人民法院依法有权根据当事人所承担责任等案件具体情况，确定鉴定费乃至案件诉讼费用的负担。某某公司认为其不应承担鉴定费用和案件诉讼费用的上诉理由，缺乏依据，不予采信。

综上，张某华、巢湖市园林管理处的上诉请求，缺乏事实和法律依据，均不予支持。某某公司关于在应付款中扣除代垫款401580元的上诉请求成立，予以支持，余者缺乏事实和法律依据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：

一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民二初字第00396号民事判决。

二、南京某某股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付张某华欠款2838436.98元以及逾期付款利息（以2838436.98元为基数，自2013年4月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日止）。

三、巢湖市园林管理处对本判决第二项中南京某某股份有限公司所负债务在欠付工程款2729150.58元范围内对张某华承担责任。

四、驳回张某华的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费32720元，鉴定费90000元，合计122720元，由张某华负担22000元，巢湖市园林管理处负担60000元，南京某某股份有限公司承担40720元；二审案件受理费73640元，由张某华负担8200元，南京某某股份有限公司32720元，巢湖市园林管理处负担32720元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　叶玉军

审　判　员　　张　怡

代理审判员　　董江宁

二〇一五年七月九日

书　记　员　　于成冲

建设工程合同纠纷