山东省淄博市中级人民法院

民事判决书

（2016）鲁03民终1010号

上诉人（原审原告）：张某芝，无业。

委托代理人：孙某忠，淄博市煤炭局职工。

委托代理人：杨岭，山东全正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东某某实业有限公司。住所地：山东省淄博市博山区夏家庄镇五龙街**号。

法定代表人：岳某禧，董事长。

委托代理人：许小萍，山东致公律师事务所律师。

上诉人张某芝因与被上诉人山东某某实业有限公司（以下简称某某实业）劳动争议一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2015）博民初字第1260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某芝及其委托代理人孙某忠、杨岭，被上诉人某某实业的委托代理人许小萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，张某芝于1986年11月到淄博矿务局夏庄煤矿工作。2003年，该单位改制，成立山东某某实业有限公司。张某芝与某某实业自2004年签订书面劳动合同，并多次续签。其中，与某某实业于2010年1月1日签订劳动合同一份，时间自2010年1月1日至2012年12月31日。2013年1月1日，双方再次续签，劳动关系履行期间至2015年12月31日。在该份劳动合同中，双方未对工作种类和工作时间进行具体约定。张某芝在工作期间具体从事配电工工作。张某芝主张其工作时间为上24小时，休24小时，存在加班事实。张某芝未享受过带薪年休假，张某芝在工作期间实发月工资为1176.00元。张某芝在某某实业工作至2014年11月6日，至今未回单位工作。张某芝主张某某实业强行撤岗，并于2014年11月15日出具介绍信一份，介绍张某芝到原煤机厂工作，但该厂并未接收张某芝，导致其未回某某实业工作；同时，某某实业未给张某芝发放工资以及缴纳保险，其行为已构成为违法解除劳动合同的事实。某某实业对此不予认可，并主张双方未解除劳动关系，包括张某芝在内的职工的各项保险缴纳均系后续补缴的。根据张某芝提供的养老保险个人账户清单及养老保险网页截图，某某实业为张某芝缴纳养老保险至2015年3月份。另查明，2014年度博山区最低工资标准为1350.00元/月，2015年3月公布的2015年度博山区最低工资标准为1450.00元/月。同时查明，2015年4月15日，淄博市劳动人事争议仲裁委员会作出淄劳人仲案字【2015】第108号仲裁裁决书一份，裁决：“一、山东某某实业有限公司支付张某芝2014年11月至2015年3月生活费3780.00元；二、驳回张某芝其他仲裁请求。”张某芝对上述仲裁内容不服，遂诉至法院请求依法判决。

原审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，根据张某芝提供的工作票、操作票、录音材料等证据不足以证明张某芝存在加班的事实，故对于其主张加班工资的诉讼请求，不予支持。张某芝主张其在工作期间未享受过带薪年休假，应当支付带薪年休假工资1407.00元，某某实业对此不予认可，但并未提供请假条等证据证明张某芝曾享受过带薪年休假，故对张某芝的该项主张予以采纳。因张某芝的月平均工资为1176.00元，低于2014年度博山区最低月工资标准1350.00元，应当按照最低工资标准计算其带薪年休假工资。张某芝的工龄满20年，应享受带薪年休假天数为15天，计薪天数为21.75天，故其带薪年休假工资应为1862.00元（1350.00元÷21.75天×15天×200%），张某芝只主张1407.00元，系对其权利的合理处分，予以确认。张某芝自2014年11月6日至今未到某某实业工作，其主张原因系某某实业为其安排工作的单位不接收她。某某实业对此不予认可，但未提供证据证明系因张某芝自身原因造成，亦未提供证据证明双方已解除劳动关系的事实，且在此期间某某实业未给张某芝发放工资。因此，某某实业应当支付张某芝待岗期间生活费。根据法律规定，“在一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资，但不得低于当地最低工资标准；超过一个工资支付周期的，企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费”，因此，某某实业应当支付张某芝2014年11月的工资1350.00元，2014年12月至2015年2月的生活费2835.00元（1350.00元/月×70%×3个月），2015年3月至2015年12月的生活费10150.00元（1450.00元/月×70%×10个月），上述共计14335.00元。张某芝主张的违法解除劳动合同赔偿金为50654.88元，根据其提供的证据不能证明仲裁前双方已解除劳动关系且系违法解除，故对于张某芝的该项请求，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《职工带薪年休假条例》第五条的规定，判决：一、山东某某实业有限公司于判决生效之日起十日内支付张某芝带薪年休假工资1407.00元，待岗生活费14335.00元，共计15742.00元；二、驳回张某芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由山东某某实业有限公司负担。

上诉人张某芝不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误，我存在加班事实。我一审中提交的变电站第一种工作票、倒闸操作票、来往人员登记簿均能证实我是某某实业二井配电室的配电操作工，整个二井配电室只有我和刘成霞两人在此工作，以上票据原件上只有我和刘成霞两人签名交接工作，我是上24小时休24小时，平均每天工作12小时，某某实业没有安排补休，周六、周日、节假日都上班，从来没有休过。配电室应当是8个人的岗位，某某实业为节省成本，只安排我和刘成霞两人。劳动法规定每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时，而我每天工作12小时，每周工作84小时，一天工作时间超过4小时，一周超过36小时，且从未被安排补休。关于职工工作时间的争议，依法应由企业举证，但某某实业只提交了劳动合同，并未提交考勤表。一审未认定我的加班事实错误。二、某某实业存在与我违法解除劳动合同的事实。某某实业给我开的内部调动介绍信，我到新单位报到，去被告知没有我的岗位，让我回家，而原配电室岗位已被其他职工顶替。某某实业拒不给我开工资、待岗工资，拒不缴纳养老、医疗等基本社会保险。某某实业所述的给我交保险仅仅是交了计划生育独生子女保险，而养老、医疗、失业、工伤等保险均没有缴纳，根据法律部规定，企业拖欠、不及时缴纳社会保险的行为属于不履行劳动合同的行为，某某实业已构成违法解除劳动合同的事实。综上，请求依法改判某某实业支付我加班工资65130.46元，违法解除劳动合同赔偿金50654.88元。

被上诉人某某实业辩称，一、张某芝不存在加班事实，一审中也未提交有效证据证明加班情况，因此，其针对加班费的上诉理由不能成立。二、我公司与张某芝从未解除劳动合同，反而是张某芝在合同期内不服从公司工作安排，拒绝回单位上班，然后进行了长达一年多的仲裁诉讼。在一审中，我公司多次与张某芝协商让其回单位上班，张某芝拒不回单位上班。一审判决让我公司支付张某芝在仲裁和诉讼期间的待岗工资，我公司没有提出上诉，已经仁至义尽。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉。

二审庭审中，上诉人张某芝提交证据一，淄博市人力资源和社会保障局个人养老保险账户截图一份，证明某某实业只给张某芝缴纳社会保险到2014年9月，一审认定缴纳至2015年3月错误；证据二，《山东省煤炭安全生产技术管理若干规定（试行）》一份，证明张某芝从事配电工作，该工作要求现场交接班制度、岗位责任制、巡回检查制，现场交接班要求所从事的工种24小时不能断人；证据三，工作岗位现场照片12张和某某实业的各项规章制度光碟一张，该工作岗位只有张某芝和刘成霞两人24小时轮流交接班。被上诉人某某实业对证据一养老保险截图的真实性有异议，养老保险缴至2015年12月份，而张某芝所说的养老保险缴至2014年9月份是因为滞后半年缴费一次；对证据二安全生产规定的关联性有异议，只是一个规范文件，与本案无关，不能证明张某芝加班的事实；对证据三岗位现场和规章制度有异议，照片模糊不清，拍摄地点不明确，规章制度碟片不能证明张某芝存在加班事实。

经上诉人举证，被上诉人质证，本院对以上证据认证如下：证据一养老保险截图虽然被上诉人有异议主张养老保险缴至2015年12月份，但未提交证据证实，该截图能够证明张某芝的养老保险缴至2014年9月，一审认定缴至2015年3月错误，本院予以纠正。证据二安全管理规定及证据三照片光碟与一审中的变电站工作票、倒闸操作票、来往人员登记簿、录音等证据相互印证，能够证明张某芝从事配电室岗位只有其和刘成霞两人工作，两人24小时轮流交接班。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

以上事实，有原审卷宗、养老保险账户截图、双方当事人的庭审陈述在卷佐证，足以认定。

本院认为，上诉人张某芝在一审中提交的变电站工作票、倒闸操作票、来往人员登记簿上的值班人员签名等证据相互印证，能够证明张某芝从事的配电室岗位只有其和刘成霞两名工作人员，两人24小时轮流交接班，但不能证明其24小时的工作强度，亦不能证明晚上工作时间不能休息，因此，本院对其加班费的主张不予采纳。上诉人张某芝在仲裁时即提出与某某实业解除劳动合同，但某某实业一直未同意解除，其劳动合同至2015年12月31日期满，期满后张某芝不要求续订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，劳动者不同意续订劳动合同而劳动合同期满的情形，不属于用人单位向劳动者支付经济补偿的范围。张某芝主张用人单位某某实业违法解除劳动合同与事实不符，对其要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由张某芝负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭东辉

代理审判员　　胡晓梅

代理审判员　　马清华

二〇一六年六月十二日

代理书记员　　孙梦莹

劳动争议