北京知识产权法院

民事判决书

（2014）京知民终字第108号

上诉人（原审被告）包头**奶酒有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区团结大街**号街坊。

法定代表人王某新，董事长。

委托代理人赵淑棉，北京中勤（天津）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）江西**房地产开发有限公司，住所地江西省都昌县蔡岭镇工业园示范区。

法定代表人石某斌，董事长。

委托代理人罗某，江西**房地产开发有限公司职员。

原审被告北京**门窗进出口贸易有限公司，住所地北京市朝阳区双营路**号院**号楼**层**单元****。

法定代表人胡某丽，董事长。

上诉人包头**奶酒有限公司（简称**奶酒公司）与被上诉人江西**房地产开发有限公司（简称**公司）、原审被告北京**门窗进出口贸易有限公司（简称**门窗公司）因侵害注册商标专用权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第12296号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2014年12月10日受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月2日对本案进行公开开庭审理，上诉人**奶酒公司的委托代理人赵淑棉、被上诉人**公司的委托代理人罗某到庭参加了诉讼。原审被告**门窗公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

**公司原审起诉称：我公司为第139**771号”**及图”商标（详见附件一）的所有人，该商标核定使用在第33类商品酒精饮料（啤酒除外）上。**奶酒公司未经我公司许可，在其生产的**奶酒上使用了与我公司该商标近似的”LO****xx及图”商标（详见附件二），侵犯了我公司的商标权。**门窗公司销售了**奶酒公司生产的**奶酒，与**奶酒公司构成了共同侵权。故我公司要求**奶酒公司与**门窗公司停止侵犯我公司商标权的生产及销售行为，共同赔偿我公司经济损失10000元。

**奶酒公司原审答辩称：一、我公司在**奶酒上使用的被控侵权商标是内蒙古**乳业股份有限公司（简称**乳业股份公司）注册的第178**079号”LO****xx及图”商标（详见附件二）。经**乳业股份公司授权，我公司有权使用该商标；二、该178**079号”LO****xx及图”商标核定使用的商品为第29类乳酒、马或骆驼乳酒等。我公司生产的**奶酒即为乳酒，故我公司对第178**079号商标的使用未超出核定商品的范围。**公司主张权利的商标核定使用的商品为第33类，与我公司生产的**奶酒不属于相同、类似商品；三、我公司使用的该商标注册在先，并持续不断地使用，但**公司并未使用其商标。而且，我公司使用的”LO****xx及图”商标与**公司的”**及图”商标区别较为明显。故我公司使用”LO****xx及图”商标不会造成相关公众的混淆误认；四、我公司使用的”LO****xx及图”商标曾被认定为驰名商标，应当予以重点保护。综上，我公司未侵犯**公司的商标权，请求法院驳回其诉讼请求。

**门窗公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。

原审法院认为：**公司通过受让取得了第139**771号”**及图”商标，对该商标享有专用权。

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）规定，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

本案中，**公司起诉**奶酒公司侵权使用的商标为**乳业股份公司授权**奶酒公司使用的第178**079号”LO****xx及图”注册商标。因此，本案是否属于法院主管范围，需判断**奶酒公司使用该商标的涉案商品是否超出了该商标核定使用的商品范围。现**奶酒公司认为其使用该商标的被诉侵权商品为奶酒，属于该商标核定使用第29类商品中的乳酒。从商品分类来看，不同类别的商品之间应该不同，不应该存在划分在一个类别中的商品同时属于另一个类别的商品，因此第29类商品中的乳酒及其他商品应当区别于第33类”含酒精的饮料（啤酒除外）”中的商品，即”乳酒”不属于”含酒精的饮料”这一范畴。另外，基于尼斯分类第十版的《类似商品和服务区分表》中明确规定”乳酒（牛奶饮料）、马或骆驼乳酒（奶饮料）与3202商品类似”，而3202类似群商品为”不含酒精饮料”，从该规定也可以印证第29类商品中的乳酒不属于”含酒精的饮料”这一结论。**奶酒公司涉案被诉侵权商品奶酒的酒精度数已高达52度，显然属于含酒精的饮料，属于第33类”含酒精的饮料（啤酒除外）”商品范畴，而不属于第29类商品中的乳酒范畴。从商品的功能、用途、消费对象等来看，消费者一般会将涉案酒精度数高达52度的奶酒当做”酒”饮用，其与”酒”的功能、用途是一致的。根据《中国产品质量报》中相关的介绍和报道来看，相关公众一般都称其为”一种新型白酒**奶酒”、”具有药用、保健、滋补的白酒”、”保持了传统中国白酒的高酒精度和风味”、”标志着中国酒业革命的兴起”、”白酒类别”等，这也说明在相关公众的一般认识来看，**奶酒公司的涉案奶酒属于”酒”、”含酒精的饮料”。综上，**奶酒公司使用上述第178**079号”LO****xx及图”商标的涉案奶酒商品并不属于该商标核定使用的第29类乳酒商品，而是属于第33类商品”含酒精的饮料”，**奶酒公司超出了该商标核定使用商品的范围，**公司有权向人民法院提起本案诉讼。**奶酒公司虽主张其生产的涉案**奶酒属于第178**079号商标核定使用的第29类乳酒商品，但仅依据该商品的配料中包含牛奶乳清等成分，并不足以说明其属于乳酒范畴，且**奶酒公司提交的相关检验报告、国家标准、相关机关出具的证明等也只能说明**奶酒公司生产的涉案商品符合奶酒的生产标准以及相关行政机关对涉案商品的行政管理情况，与商标使用是否超出核定商品的范围无关，故原审法院对**奶酒公司的该答辩意见，不予支持。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；第十二条规定，人民法院认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。尽管**公司涉案第139**771号”**及图”商标在酒精饮料（啤酒除外）、酒（饮料）、蒸馏饮料商品上能否保留注册还未有最终结论，但该商标在葡萄酒、果酒（含酒精）、黄酒商品上的注册并未被申请撤销，而**奶酒公司使用涉案被诉侵权商标的**奶酒为”含酒精的饮料”，与葡萄酒、果酒（含酒精）、黄酒，在功能、用途、消费对象等方面具有相同性，相关公众一般会认为两者均属于”含酒精的饮料”，故两者属于类似商品。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。**公司的涉案第139**771号”**及图”商标与**奶酒公司使用的涉案被控侵权商标均为组合商标，尽管该两个组合商标的图形部分有一定的差异，且前者的文字部分是”**”，后者的文字部分是”xx”，但两者的文字部分仅为汉字简体与繁体的区别，读音、含义均一致。根据相关公众对商标的呼叫习惯，该两个商标的文字部分显然为商标的显著部分，在两者显著部分呼叫、含义一致的情况下，极易引起相关公众的混淆和误认，故**奶酒公司使用的涉案被控侵权商标与**公司涉案第139**771号”**及图”商标属于近似商标。**奶酒公司在其涉案商品上使用涉案被控侵权商标容易造成相关公众对商品来源或者**奶酒公司与**公司之间是否存在关联关系产生混淆和误认，侵害了**公司的商标专用权，应当为此承担停止侵权的法律责任。

对于**公司主张的经济损失，鉴于**公司未举证证明其实际使用过涉案第139**771号”**及图”商标，故**奶酒公司对涉案被控侵权商标的使用不会给**公司造成经济损失，因此原审法院对**公司主张的经济损失不予支持。

**门窗公司销售的涉案**奶酒具有合法来源，且其主观上不具有过错，仅需停止销售涉案**奶酒即可。

**门窗公司经原审法院传唤未参加诉讼，不影响原审法院在查明案件事实的基础上依法作出判决。

综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》（第二次修正）第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十六条第三款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：

一、**奶酒公司于本判决生效之日起立即停止在其生产的涉案商品**奶酒上使用涉案被控侵权商标；二、**门窗公司于本判决生效之日起立即停止销售涉案侵权商品**奶酒；三、驳回**公司的其他诉讼请求。

**奶酒公司不服原审判决，上诉至本院，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人**公司原审的全部诉讼请求。其上诉理由为：一、从程序上讲，本案争议不属于人民法院审理范围。**奶酒公司使用的内蒙古**乳业股份有限公司注册的第114**971号”xxLO****及图”商标及第178**079号”LO****xx及图”商标核定使用的商品均为国际商标分类第29类的”乳酒”。我公司生产的**奶酒，系用动物乳、乳清或者乳清粉为原料，经发酵等工艺酿造而成。虽然度数达到52度，但仍属于乳酒类别，故在52度奶酒上使用”LO****xx及图”商标完全属于”在核定商品上”使用的注册商标。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：”原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决。”因此，本案争议不应由人民法院管辖，而应申请国家工商行政管理总局商标局进行解决。因此，原审法院受理和审理本案超越了人民法院的受案范围，在程序上严重违法。二、从实体上讲，**奶酒公司在52度奶酒上使用第178**079号”LO****xx及图”商标并未超出该商标核定使用的商品范围。基于尼斯分类第十版的《类似商品和服务区分表》第29类和第33类在所列商品中，都没有酒精度数上设定限制，可见酒精度数的高低并非是区分29类和33类核定使用商品分类的依据。第178**079号”LO****xx及图”商标核定使用的商品为第29类乳酒、马或骆驼乳酒等。**奶酒公司生产的**奶酒即为乳酒，对第178**079号商标的使用未超出核定商品的范围。**公司主张权利的第139**771号”**及图”商标核定使用的商品为第33类，与**奶酒公司生产的**奶酒不属于相同、类似商品。原审法院认定**奶酒公司生产的52度奶酒属于含酒精饮料范畴，不属于乳酒，该认定是对国际商品分类的曲解。而且**奶酒公司使用的该商标注册在先，并持续不断地使用，但**公司并未使用其商标。而且，**奶酒公司使用的”LO****xx及图”商标与**公司的”**及图”商标区别较为明显，不会造成相关公众的混淆误认。

被上诉人**公司服从原审判决，并答辩称：一、”乳酒”及其他第29类商品应区别于第33类”含酒精的饮料（啤酒除外）”中的商品，即”乳酒”不属于”含酒精的饮料”这一范畴。而被诉侵权的”**奶酒”商品酒精度数达到52度，应为含酒精的饮料，超出了第178**079号”LO****xx及图”商标核定使用的商品范围。因此，对于**公司、**公司在涉案商品上使用第178**079号”LO****xx及图”商标属于超范围使用。二、第178**079号”LO****xx及图”商标的注册时间晚于**公司的第139**771号”**及图”商标。综上，请求驳回上诉人**奶酒公司的上诉请求，维持原判。

原审被告**门窗公司就原审判决未向本院提出上诉，亦未提交书面意见。

原审法院经审理查明：1998年10月26日，陕西省丹凤县饮料酒厂申请在第33类商品葡萄酒、果酒（含酒精）、酒精饮料（啤酒除外）、酒（饮料）、黄酒、蒸馏饮料上注册第139**771号”**及图”商标（见附图一）。2000年4月28日，该商标获得注册，有效期限至2010年4月27日。后经核准，该商标有效期续展至2020年4月27日。2011年3月27日，**公司受让了该商标。经原审法院多次释明，**公司拒不向法庭提供证据证明其使用过该商标，也未举证证明其受让前该商标被使用过。2014年4月27日，国家工商行政管理总局商标局作出决定，以连续三年停止使用为由，撤销了该商标在酒精饮料（啤酒除外）、酒（饮料）、蒸馏饮料商品上的注册。**公司已就该决定提出复审，现商标评审委员会尚未作出决定。

1998年1月21日，**乳业股份公司（名称变更前为内蒙古包头市**乳业有限责任公司）注册了第114**971号”xxLO****及图”商标（见附图三），核定使用商品为第29类乳酒（饮料）。注册有效期限自1998年1月21日至2008年1月20日。该商标到期后未续展。

2002年6月7日，**乳业股份公司注册了第178**079号”LO****xx及图”商标（见附图二），核定使用商品为第29类：黄油、马或骆驼乳酒（牛奶饮料）、奶茶（以奶为主）、奶油（奶制品）、牛奶、牛奶饮料、牛奶制品、乳酒、乳清、酸奶。注册有效期限自2002年6月7日至2012年6月6日。后经核准，该商标有效期续展至2022年6月6日。2012年7月18日，**乳业股份公司出具一份《商标使用许可证明》，称将其持有的”**”商标许可**奶酒公司使用，授权**奶酒公司为”**”商标在中国区域内唯一合法使用人。诉讼中，**奶酒公司又补充提交一份**乳业股份公司出具的《商标使用许可证明》，称其授权**酒业公司使用第178**079号商标的期限自2006年6月至2022年6月。

2012年6月6日，**公司在**门窗公司以56元的价格购买了一瓶**奶酒。在该酒瓶及外包装上均标示有上述第178**079号”LO****xx及图”商标。该酒外包装盒显示有该商品的如下信息：香型为乳香型；配料包括蒸馏酒、发酵酒、牛奶乳清、乙酸乙酯、乳酸乙酯；制造商为**乳业股份公司；生产商为**奶酒公司；净含量为500ml；酒精度为52%VOL。在该酒瓶上显示的生产日期为2008年10月6日。

**奶酒公司认可**门窗公司销售的上述**奶酒为其生产并供货的，但**奶酒公司与**门窗公司均未提供证据证明具体的供货时间。

另查一，**奶酒公司提供了包头市卫生局公共卫生监督所、包头市产品质量监督检验所等于1998年-2003年出具的相关检验报告，这些报告均记载**乳业股份公司请检的**奶酒为合格产品。

1997年，内蒙古自治区50周年庆祝活动指挥部办公室向**乳业股份公司颁发证书，指定其**牌奶酒确定为内蒙古自治区50周年大庆指定产品。1997年11月8日，**乳业股份公司获得内蒙古自治区统计科研成果评奖委员会、内蒙古自治区统计科学研究所等联合颁发的荣誉证书，被评为奶酒行业内蒙唯一上榜名牌、最佳销量。2006年9月26日，**乳业股份公司的上述”LO****xx及图”商标被内蒙古自治区著名商标认定委员会和内蒙古自治区工商行政管理局认定为内蒙古自治区著名商标。内蒙古自治区包头市中级人民法院曾于2006年11月23日作出了（2006）包民四初字第15号民事判决书，认定**乳业股份公司拥有的178**079号”LO****xx及图”商标为驰名商标。

1997年12月25日的《中国食品质量报》在第4、5、8版上以多种形式大量介绍了**乳业股份公司的**奶酒。在文章《奶酒的传说》中介绍”最近，一种新型白酒**奶酒以其独特口味开始在省会郑州走俏......”。在第5版的”编者按”中有如下内容”酒逢知己千杯少。在日常生活中，酒似乎成了人们目前待友接物不可替代的佳品。......。今年四月份，一种用纯鲜奶酿造的，具有药用、保健、滋补的白酒--奶牛在中国大地上问世了”。在文章《**奶酒成吉思汗的雄风》中介绍”**奶酒既保持了传统中国白酒的高酒精度和风味，又适于勾兑成鸡尾酒......。**奶酒的诞生，标志着中国酒业革命的兴起”。在文章《振兴经济的火车头》中介绍”**奶酒的白酒类别和长于勾兑成各种鸡尾酒的特点，决定了它在中国和世界的普及性和畅销性。”

另查二，**乳业股份公司参与起草了奶酒的国家标准（GB／T23546-2009）。该标准定义的奶酒为”以动物乳、乳清或乳清粉等为主要原料，经发酵等工艺酿制而成的饮料酒”，奶酒分为发酵型奶酒和蒸馏型奶酒。发酵型奶酒的酒精度小于等于18%vol，蒸馏酒型奶酒的酒精度数为19-48%vol。**乳业股份公司还于2008年、2012年、2013年分别制定了配制奶酒的企业标准，其中2012年、2013年的企业标准规定的酒精度数均为5-52%vol，2008年的企业标准规定乳色配制型的酒精度数为5-25%vol，其他配制型的酒精度数为25-52%vol。

另查三，2012年7月4日，包头市质量技术监督局出具情况说明一份，称根据国家质检总局生产许可证审查细则规定，奶酒不属于白酒范畴，而属于其他酒发证范围。2012年7月24日，内蒙古自治区酒业协会出具说明一份，称白酒生产许可证、奶酒生产许可证同属技术监督局管理与发放，具有白酒生产许可证的企业不可以生产奶酒，具有奶酒生产许可证的企业不可以生产白酒，白酒和奶酒不是同一类酒种。奶酒度数的规定，要根据已批准实施的企业标准和国家标准生产即可。**乳业股份公司于2013年6月20日取得的《全国工业产品生产许可证》载明的产品名称为”其他酒（配制酒、其他蒸馏酒、其他发酵酒）”。

上述事实，有商标注册证、核准续展注册证明、核准商标转让证明、涉案**奶酒实物、收据、证明、商标使用许可证明、情况说明、说明、《全国工业产品生产许可证》、奶酒的国家标准（GB／T23546-2009）、配制奶酒的企业标准、检验报告、荣誉证书、民事判决书、报纸、网页打印件等及当事人原审陈述等在案佐证。

本院对原审查明的事实予以确认。

另查，在本院二审过程中，上诉人**奶酒公司与被上诉人**公司均称：原审被告**门窗公司已被吊销企业营业执照。国家工商行政管理总局商标局以连续三年停止使用为由，撤销了被上诉人**公司在酒精饮料（啤酒除外）、酒（饮料）、蒸馏饮料商品上的注册商标的决定仍处于复审阶段，商标评审委员会尚未作出决定。

上述事实，有原审判决、本院二审询问笔录等在案佐证。

本院认为：

根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定可知，除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后的商标法的规定。本案被诉侵权行为发生在2012年6月6日，在商标法修改决定施行之前，但一直延续至今即已持续到该决定施行后，按照上述司法解释规定的精神，本案应该适用修改后的商标法，即《商标法》（2013年第三次修正）。原审法院适用《商标法》（2001年第二次修正），属于适用法律错误，本院予以纠正。

本案二审双方当事人争议的焦点为：一、涉案商品是否超出了上诉人**奶酒公司注册商标核定使用的商品范围；二、本案中上诉人**奶酒公司在涉案商品上使用”LO****xx及图”商标是否侵犯了被上诉人**公司的注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。《商标法》（2013年第三次修正）第五十六条规定，注册商标的专用权，以核定注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，根据现已查明的事实可知，被上诉人**公司在第33类酒精饮料（啤酒除外）等商品上享有”**及图”注册商标专用权，上诉人**奶酒公司在第29类马或骆驼乳酒等商品上享有”LO****xx及图”注册商标专用权。故，本案是否属于人民法院受理范围的问题关键在于判断涉案商品”52度奶酒”是否超出了上诉人**奶酒公司注册商标核定使用的商品范围即是否超出了《类似商品和服务区分表》中的第29类商品的范围。

根据《商标法》（2013年第三次修正）第二十二条、二十三条及第五十六条的规定可知，《类似商品和服务区分表》中商标核准注册的类别直接决定了注册商标的使用范围。就目前《类似商品和服务区分表》中第29类商品的范围来看，其主要包括动物类食品以及日用或贮藏用的蔬菜及其他可食用的园艺产品，本类尤其包括奶饮料（以奶为主），其中类似群组2907奶及乳制品中包括有马奶酒（奶饮料）和乳酒（奶饮料）。而第33类商品为含酒精的饮料（啤酒除外）。鉴于《类似商品和服务区分表》中的第29类中的马奶酒（奶饮料）和乳酒（奶饮料）中是否含有酒精以及酒精度数的高低均未做出明确的规定，因此，在判断52度奶酒是否属于第29类商品的范围，应当考虑《类似商品和服务区分表》关于商品分类的原则来进行判断。对于制成品，一般遵循按其功能、主要用途分类的原则，如果分类表没有规定分类的标准，该制成品即按字母排列的分类表同类似的其他制成品分在一类，也可以根据辅助的分类标准，即根据这些制成品的材料或其操作方式进行分类。从功能和主要用途来讲，52度奶酒对于消费者来讲已经超出了奶饮料的范畴，更多的是一种口味独特的高度酒。同时，《类似商品和服务区分表》中又明确规定”乳酒（牛奶饮料）、马或骆驼乳酒（奶饮料）与3202商品类似”，而3202类似群组商品为”不含酒精饮料”。由此可见，第29类商品中的乳酒及其他商品应当区别于第33类”含酒精的饮料（啤酒除外）”中的商品，即第29类商品中的”乳酒”不属于”含酒精的饮料”这一范畴。此外，根据《中华人民共和国国家标准饮料酒分类GB／T17204-1998》可知，酒精度在0.5%vol以上的酒精饮料，包括各种发酵酒、蒸馏酒及配制酒。酒精度在0.5%vol以下的属于饮料酒。具体到本案中，涉案商品”52奶酒”的酒精度数已高达52度，显然属于酒精饮料，属于第33类”含酒精的饮料（啤酒除外）”商品范畴，而不属于第29类商品中的乳酒范畴，超出了第178**079号注册商标核定使用的商品范围。上诉人**奶酒公司虽主张涉案商品”52度奶酒”属于第178**079号注册商标核定使用的第29类”乳酒”商品，但仅依据涉案商品的配料中包含牛奶乳清等成分，并不足以说明其属于”乳酒”的范畴，且**公司在原审提交的相关检验报告及国家标准也只能说明**公司的涉案产品符合奶酒的生产标准，与商标使用是否超出核定商品的范围无关。故上诉人**奶酒公司关于其生产的奶酒属于”乳酒”范畴，对商标的使用未超出核定使用的商品范围的抗辩主张不能成立，本院不予采纳。本案中，被上诉人**公司主张上诉人**奶酒公司、**公司在酒精度数为52度的”**奶酒”商品上使用”**”图形及文字组合标识，侵害了被上诉人**公司拥有的第139**771号在先注册商标专用权。虽然上诉人**奶酒公司使用的标识与其经许可使用的第178**079号注册商标相同，但该标识的使用超出了核定使用商品的范围，故人民法院对此应当予以受理。原审法院对此的认定及处理正确，本院予以维持。

关于上诉人**奶酒公司在涉案商品”52度奶酒”上使用”LO****xx及图”商标是否侵犯了被上诉人**公司的注册商标专用权的问题，根据《商标法》（2013年第三次修正）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权。因此，本案在判断是否属于侵犯注册商标专用权时，不仅应考虑商品相同或类似，商标相同或近似，还应考量涉案商标使用行为是否容易导致混淆的因素。

本案中，经上述分析可知，”52度奶酒”属于《类似商品和服务区分表》中第33类酒精饮料（啤酒除外），而被上诉人**公司的涉案商标核定使用商品为葡萄酒，果酒（含酒精），酒精饮料（啤酒除外），酒（饮料），黄酒，蒸馏饮料。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定可知，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；该解释第十二条规定，人民法院认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。从功能、用途、消费对象等方面来看，”52度奶酒”与酒精饮料（啤酒除外）属于相同商品，与葡萄酒，果酒（含酒精），酒（饮料），黄酒，蒸馏饮料构成类似商品。根据《商标法》（2013年第三次修正）及《中华人民共和国商标法实施条例》相关规定可知，注册商标因没有正当理由连续三年不使用而被撤销该注册商标的，该注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。因此，就本案而言，国家工商行政管理总局商标局关于被上诉人**公司的涉案商标第139**771号”**”注册商标因连续三年停止使用撤销申请的决定是在2014年4月27日作出，即便该决定最终生效，涉案注册商标专用权终止的时间亦应自其2014年4月27日始，因此，目前该决定是否生效并不影响对于该商标有效期间内发生的被诉侵权行为的审理。综上，上诉人**奶酒公司使用涉案被诉侵权商标的52度奶酒与被上诉人圣战公司注册商标核定使用的商品属于相同或类似商品。

关于涉案两商标是否相同或近似的问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案中，涉案两商标标识均为图形文字组合商标，被上诉人圣战公司主张权利的第139**771号”**及图”注册商标是在一个圆圈内有一骏马的图像，在骏马头像的右下角处有”**”两字。而上诉人**奶酒公司使用的标识”LO****xx及图”是由一个抽象的龙的形象和”LO****”拼音字母及”xx”文字组成。经比对，两者从整体视觉效果上看明显不同，”**”及”xx”文字在视觉上亦存在区别，呼叫上相同。本院认为，在判断商标近似时应当以对相关商品具有一般性的知识、经验的相关公众在选购商品时所施加的普通注意程度为标准。足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似。

根据被上诉人**奶酒公司提供证据可知，1997年**牌奶酒曾被确定为内蒙古自治区50周年大庆指定产品，1997年**乳业股份公司被评为奶酒行业内蒙唯一上榜名牌、最佳销量。1998年1月21日，**乳业股份公司（名称变更前为内蒙古包头市**乳业有限责任公司）注册了第114**971号”xxLO****及图”商标（见附图三），核定使用商品为第29类乳酒（饮料）。注册有效期限自1998年1月21日至2008年1月20日。该商标到期后未续展。2002年6月7日，**乳业股份公司注册了第178**079号”LO****xx及图”商标（见附图二），核定使用商品为第29类：黄油、马或骆驼乳酒（牛奶饮料）、奶茶（以奶为主）、奶油（奶制品）、牛奶、牛奶饮料、牛奶制品、乳酒、乳清、酸奶。注册有效期限自2002年6月7日至2012年6月6日。后经核准，该商标有效期续展至2022年6月6日。由此可见，**乳业股份公司的”xxLO****及图”商标（见附图三）经过使用已经获得一定知名度，从而导致相关公众将其在奶酒上在后申请注册的近似商标”LO****xx及图”（见附图二）联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人**乳业股份公司或与其存在特定联系，在前的注册商标的商誉可以在在后申请注册的商标上延续，即”xxLO****及图”商标（见附图三）的商誉应始自”LO****xx及图”商标（见附图二）开始投入使用时。

2012年7月18日，**乳业股份公司出具一份《商标使用许可证明》，称将其持有的”**”商标许可**奶酒公司使用，授权**奶酒公司为”**”商标在中国区域内唯一合法使用人。原审诉讼中，**奶酒公司又补充提交一份**乳业股份公司出具的《商标使用许可证明》，称其授权**酒业公司使用第178**079号商标的期限自2006年6月至2022年6月。2006年**乳业股份公司的”LO****xx及图”商标被认定为内蒙古自治区著名商标；2006年内蒙古自治区包头市中级人民法院（2006）包民四初字第15号民事判决认定**乳业股份公司拥有的178**079号”LO****xx及图”商标为驰名商标。

本院认为，混淆及混淆的可能必须基于市场的真实情况进行认定，又与商标在市场上或相关公众中的认知程度有关。本案中，被上诉人**公司在一审及二审期间均未就其主张权利的”**及图”商标自注册以来实际投入使用提供任何证据进行证明，在法庭的释明下亦未提供该商标的使用证据。虽然注册但未使用的商标依然应该受到法律的保护，但未使用的注册商标因不具有经过使用而获得的显著性和知名度必将导致其受保护程度的减弱。商标的价值源于权利人对商标的持续使用，商标专用权并不是垄断使用商标文字或符号的权利，而是禁止他人利用商标权人的商业信誉牟利的权利。法律保护商标权的目的是保护商标所承载的商标权人的商业信誉，防止他人非法侵占商誉，防止混淆误认，保护消费者的合法权益。一般情况下，没有被真实持续使用的注册商标，没有实际发挥识别作用，没有承载商业信誉，他人也就不可能利用该商标信誉进行牟利。本案中，上诉人**奶酒公司将”LO****xx及图”使用在”52度奶酒”商品上超出了该商标核定使用商品的范围，其属于在该商品上使用未注册商标的行为。被诉商标”LO****xx及图”自1997年开始在奶酒上进行商标性使用，经过多年的持续经营已经形成稳定的市场秩序，在相关公众中具有较高的认知程度，实际上已经能够起到标识产品来源自**乳业股份公司及其关联公司的作用。从被诉商标的使用历史来看，该使用是出于善意，并非具有攀附被上诉人圣战公司注册商标的恶意。”xxLO****及图”商标及”LO****xx及图”商标一直被使用在”奶酒”商品上，持续时间已经长达十几年，经过使用已经形成稳定的市场秩序、拥有稳定的消费群体和较为固定的销售区域。虽然上诉人**奶酒公司将”LO****xx及图”商标使用在”52度奶酒”这种商品与被上诉人**公司注册商标”**及图”核定使用的商品相同或类似，被诉侵权商标与注册商标存在某些相同元素，但综合考虑上诉人**奶酒公司”LO****xx及图”商标的形成和发展过程及主观意图，其因在先、诚信使用商业标识所形成的稳定的市场格局，以及请求保护的注册商标本身知名度所决定的保护范围等情况，本院认为，现有证据不足以认定相关公众对上诉人**奶酒公司使用的”LO****xx及图”商标与被上诉人**公司的”**及图”商标会产生混淆、误认。本案中，涉案两商标的共存是特殊条件下形成的，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。

故上诉人**奶酒公司使用的”LO****xx及图”商标与被上诉人**公司的”**及图”商标不构成使用在类似商品上的近似商标，不易造成相关消费者的混淆。因此，原审判决关于上诉人**奶酒公司侵害了被上诉人**公司的商标专用权的认定结论错误，本院对此予以纠正。亦因此，**门窗公司销售涉案**奶酒的行为不属于侵犯被上诉人**公司商标专用权。原审法院对此认定亦不当，本院一并予以纠正。

**门窗公司经本院传唤未参加诉讼，不影响本院在查明案件事实的基础上依法作出判决。

综上所述，原审法院判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院应予纠正。对上诉人**奶酒公司的上诉请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国商标法》（2013年第三次修正）第五十六条，第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，第十一条第一款、第十二条，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项，本院判决如下：

一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第12296号民事判决；

二、驳回江西**房地产开发有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费50元，由江西**房地产开发有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费750元，由江西**房地产开发有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　张玲玲

审 判 员　冯　刚

审 判 员　侯占恒

二〇一五年三月二日

法官助理　邓　卓

书 记 员　周　圆

 

 

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