安徽省铜陵市狮子山区人民法院

刑事判决书

（2015）狮刑初字第00026号

公诉机关安徽省铜陵市狮子山区人民检察院。

被告人方某某，男，1973年3月11日出生于福建省云霄县，汉族，个体经营户，户籍所在地福建省云霄县，住福建省云霄县。2014年5月30日因涉嫌犯非法经营罪被福建省云霄县公安局刑事拘留，同年6月27日被取保候审，2014年7月22日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被铜陵市公安局决定刑事拘留，同月29日执行，同年9月3日经铜陵市狮子山区人民检察院批准逮捕，同日执行。现羁押于铜陵市看守所。

辩护人黄世亮，安徽众佳律师事务所律师。

被告人蔡某某，男，1980年1月3日出生于浙江省临海市，汉族，个体经营户，住浙江省临海市。2009年2月20日因犯非法经营罪被浙江省宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十六万元；2012年12月21日因犯非法经营罪被浙江省宁波市江北区人民法院判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万六千元；2013年10月4日刑满释放。2014年7月22日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被铜陵市公安局决定刑事拘留，同月29日执行，同年9月3日经铜陵市狮子山区人民检察院批准逮捕，同日执行。现羁押于铜陵市看守所。

辩护人刘长峻，安徽众佳律师事务所律师。

被告人王某甲，女，1979年1月27日出生于浙江省临海市，汉族，个体经营户，户籍所在地铜陵县，住本市经济技术开发区。2014年8月1日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被铜陵市公安局决定刑事拘留，次日执行，同年9月3日经铜陵市狮子山区人民检察院批准逮捕，同日执行。现羁押于铜陵市看守所。

辩护人何青松，安徽景旺律师事务所律师。

被告人陈某甲，男，1980年9月5日出生于安徽省铜陵县，汉族，个体经营户，户籍所在地铜陵县，住本市经济技术开发区。2014年7月30日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被铜陵市公安局刑事拘留，同年9月3日经铜陵市狮子山区人民检察院批准逮捕，同日执行。现羁押于铜陵市看守所。

辩护人余俊新，安徽众佳律师事务所律师。

被告人章某甲，男，1968年2月20日出生于江西省余干县，汉族，个体经营户，户籍所在地江西省余干县，住重庆市江北区。2014年10月29日因本案被抓获，次日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被铜陵市公安局刑事拘留，同年12月3日经铜陵市狮子山区人民检察院批准逮捕，同日执行。现羁押于铜陵市看守所。

辩护人王光永，重庆峰岸律师事务所律师。

被告人张某，男，1981年5月20日出生于福建省诏安县，汉族，个体经营户，户籍所在地福建省诏安县，住广东省广州市天河区。2014年9月25日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被铜陵市公安局刑事拘留，同年10月31日经铜陵市狮子山区人民检察院批准逮捕，同日执行。现羁押于铜陵市看守所。

辩护人吴庚法，安徽徽风律师事务所律师。

被告人王某乙，男，1984年5月10日出生于湖北省浠水县，汉族，个体经营户，户籍所在地湖北省浠水县，住广东省广州市天河区。2014年9月26日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被铜陵市公安局决定刑事拘留，次日执行，同年10月31日经铜陵市狮子山区人民检察院批准逮捕，同日执行。现羁押于铜陵市看守所。

辩护人王文元，安徽宪达律师事务所律师。

被告人林某，男，1986年10月21日出生于广东省吴川市，汉族，个体经营户，住广东省吴川市。2014年12月9日因涉嫌犯非法经营罪被铜陵市公安局决定刑事拘留，2015年1月11日执行，同年1月23日铜陵市狮子山区人民检察院以销售伪劣产品罪批准逮捕，同日执行。现羁押于铜陵市看守所。

辩护人吴何军，安徽古圣律师事务所律师。

铜陵市狮子山区人民检察院以狮检刑诉（2015）17号起诉书指控被告人方某某、蔡某某、王某甲、陈某甲、章某甲、张某、王某乙、林某犯非法经营罪，于2015年3月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年4月3日公开开庭审理了本案。后公诉机关认为案件需要补充侦查，于2015年5月25日建议延期审理，合议庭评议后予以同意，后于2015年6月1日恢复审理，并于2015年6月19日第二次公开开庭审理了本案。铜陵市狮子山区人民检察院指派检察员刘理利出庭支持公诉，被告人方某某及其辩护人黄世亮，被告人蔡某某及其辩护人刘长峻，被告人王某甲及其辩护人何青松，被告人陈某甲及其辩护人余俊新，被告人章某甲及其辩护人王光永，被告人张某及其辩护人吴庚法，被告人王某乙及其辩护人王文元，被告人林某及其辩护人吴何军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

铜陵市狮子山区人民检察院指控：被告人方某某、蔡某某、章某甲、张某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，非法销售假冒卷烟；被告人王某甲、陈某甲违法买卖假冒卷烟；被告人王某乙、林某明知他人托运物品为假冒卷烟，仍予以运输。其中方某某数额为351074元，情节特别严重；蔡某某数额为48915元；章某甲数额为249067元；张某数额为90000元；王某甲、陈某甲数额为110000元；王某乙数额为283130元；林某数额为219450元，行为均构成非法经营罪。被告人蔡某某为累犯，被告人王某乙、林某为从犯，王某乙有立功表现。公诉机关向法庭提交了证人证言、物证、现场勘查笔录、辨认笔录、鉴定意见以及被告人的供述和辩解等证据，请求本院依法惩处。

被告人方某某对起诉书指控无异议。其辩护人认为扣押在案的假烟应认定为未遂，且能够查明实际销售价格，不应按照鉴定价格认定，同时该鉴定意见系福建省云霄县作出，不符合程序要求。案发后，方某某坦白认罪，建议从轻处罚。

被告人蔡某某认为自己销售给王某戊的价格应是每条90元，在自己家里扣押的香烟是假的，就应该按照假烟价格认定。其辩护人同意蔡某某关于销售给王某戊的假烟价格意见外，另认为家中扣押的假烟并非用于实际销售，应从犯罪数额中扣除；蔡某某为累犯，但同时又依此定罪，虽非重复评价，但量刑时应予以考虑；蔡某某家庭经济困难，积极认罪，建议从轻处罚。

被告人王某甲认为只购买了150条硬中华，其中实际销售了100条、销毁了50条。其辩护人除同意王某甲辩解外，另认为王某甲有烟草专卖零售许可证，其行为只能构成销售伪劣产品罪，且系自首，建议从轻处罚。

被告人陈某甲认为自己只帮助拿了两次香烟，只知道是从外地寄来的，并不知道是假烟。其辩护人认为陈某甲与王某甲是夫妻，故购买香烟的数量以及行为定性同意王某甲辩护人的意见，且陈某甲为从犯，认罪态度好，建议从轻处罚。

被告人章某甲认为自己只汇款6万多元到“方志强”账户购买卷烟。其辩护人认为起诉书指控章某甲汇款金额为161900元证据不足，同时因为最后二笔汇款未实际发货，以及在住所扣押的香烟，均应认定为未遂，章某甲认罪态度好，建议宣告缓刑。

被告人张某认为自己只向浙江省临海市销售过50条香烟，只有3000元。其辩护人认为起诉书指控张某非法经营数额为90000元证据不足，张某有悔罪表现，建议宣告缓刑。

被告人王某乙对起诉书指控无异议。其辩护人认为王某乙有未遂情节，且是从犯，有立功表现，建议从轻处罚。

被告人林某对起诉书指控无异议。其辩护人认为林某有未遂情节，且是从犯，建议宣告缓刑。

经审理查明：

（一）被告人方某某、蔡某某、章某甲均无烟草专卖许可证，2013年年底，被告人方某某将卷烟对外销售给被告人蔡某某、章某甲等人，被告人蔡某某再销售给被告人王某甲等人，被告人章某甲亦销售给他人。被告人方某某则以“方志强”名字办理银行卡，用于收取销售卷烟所得。具体事实如下：

1、2014年2月至7月间，被告人方某某将300条“中华”硬盒卷烟以每条60元销售给被告人蔡某某，蔡某某再加价至每条90元分别销售给本市的王某甲以及安徽省六安市的王某丙各150条。

被告人王某甲、陈某甲（二人系夫妻）虽有烟草专卖许可证，但明知上述卷烟系他人非法制作，并系快递公司寄至本市，仍至邮寄点取货。后王某甲以每条400元将上述“中华”硬盒卷烟销售出100条，在得知同案人被抓获后，王某甲安排陈某甲将剩余的50条卷烟予以转移并销毁。后王某甲于2014年8月1日主动至公安机关投案，并如实交代了上述事实。

2、被告人章某甲汇款60000元至“方志强”账户购买卷烟，并予以销售，其中11200元的卷烟因案发，方某某未实际发货。2014年10月29日，在章某甲住所扣押“玉溪”、“中华”、“黄鹤楼”等品牌卷烟292.9条，经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，零售价格为86527元。

3、蔡某某因非法经营烟草专卖品分别于2009年2月20日、2012年12月21日判刑。刑满释放后，被告人蔡某某自他处购买“中华”硬盒卷烟20条，并以每条90元的价格销售给安徽省芜湖市的王某戊。2014年7月29日，在蔡某某住所扣押“中华”品牌卷烟7.7条，经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，零售价格为3234元。

4、2014年5月30日，被告人方某某组织多人在其住所生产卷烟，被当场抓获，现场扣押“娇子”、“玉溪”、“芙蓉王”、“中华”等半成品烟支，“苏烟”成品烟，“芙蓉王”硬内标识等，经鉴定，货值价格为163674元。

（二）被告人张某无烟草专卖许可证，通过快递公司运输并销售卷烟。被告人王某乙明知系卷烟，仍提供快递服务，并将其中部分快递业务转分给被告人林某，被告人林某亦明知运输物品为卷烟。具体事实如下：

1、2014年4月至9月间，被告人张某以每条60元的价格将1500条卷烟销售至浙江省临海市，被告人王某乙予以提供快递服务。

2、2014年9月24日和26日，在被告人王某乙处扣押其帮助他人运输的“中华”、“玉溪”“芙蓉王”等品牌卷烟，计594.8条。经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，零售价格为160530元。

3、2014年9月26日，在被告人林某处扣押其帮助他人运输的“中华”、“玉溪”“芙蓉王”等品牌卷烟，计715条。经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，零售价格为254266.8元。

被告人王某乙检举被告人林某住所藏匿有上述卷烟，后被公安机关查获。公安机关在被告人陈某甲处扣押钱款，已移交1万元至本院。

上述事实，有下列经庭审出示、质证的证据证实，本院予以确认：

1、福建省云霄县烟草专卖局、临海市烟草专卖局、重庆市江北区烟草专卖局、广州市烟草专卖局的证明证实，被告人方某某、蔡某某、章某甲、张某在其居住地均未办理烟草专卖零售许可证。

2、搜查笔录、扣押清单证明，涉案卷烟、款项、物品的搜查、扣押情况。

3、安徽省烟草质量监督检测站的检验报告证明，除方某某处扣押卷烟外，本案所扣押卷烟的检验结果为假冒注册商标且伪劣卷烟。

4、云霄县价格认证中心的价格鉴定结论意见书证明，方某某处扣押的成品烟、半成品烟支等货值价格为163674元。

5、浙江省烟草专卖局、重庆市烟草专卖局、广东省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明证实，蔡某某、章某甲、王某乙、林某处扣押卷烟的零售价格。

6、署名为“方志强”的银行卡帐目明细证明方某某所开设银行卡的收款情况。

7、广州双运货运代理有限公司的相关快递跟踪记录单证明，相应快递包裹自广州市天河区运至浙江省临海市的过程，并记载了相应包裹重量。并有特许经营合同证明该公司为上海韵达货运有限公司的加盟方。

8、侦查实验笔录和照片证明，涉案卷烟的相应测试重量。

9、浙江省宁波市海曙区、江北区人民法院（2008）甬海刑初字第553号、（2012）甬北刑初字第651号刑事判决书以及罪犯档案资料证明，蔡某某曾判刑和刑满释放情况。

10、证人王某丙、王某丁证言证明，经王某丁介绍，蔡某某以每条90元的价格销售硬中华卷烟150条。王某丙、王某丁相互进行了辨认，有笔录和照片为证。证人王某丙的儿子梁仁帅能证明上述卷烟是以每包25元的价格对外销售，并有快递员凤冠军证言、快递单据证明是通过物流公司邮寄卷烟。

11、证人王某戊证言证明，自己曾从蔡某某处以每条360元购买了20条硬中华，自己对外销售最后二条时，被举报到烟草公司，经鉴定是假烟。

12、证人郭某、方某甲、方某乙、吴某甲、王某己证言证明，2014年5月30日，众人在云霄县公路局宿舍三楼“包烟”，被公安机关当场抓获。并有证人黄某甲、吴某乙证言予以印证。

13、证人黄某乙证言证明，自己是张某的妻子，张在外面搞一些劣质卷烟回来，自己加工，再发给要烟的人。

14、证人陈某乙证言证明，自己是王某乙的妻弟，帮助王某乙从外面接别人送来的香烟，运到广州伟逸街8号的一个仓库，再帮王某乙加外包装，送到韵达快递发货，自己也给东莞庄路91号的林某送过香烟。陈某乙对张某、林某进行了辨认，有笔录和照片为证，证明自己为二人接、送过香烟。

15、证人吴某丙、洪某证言证明，自己是临海市韵达快递公司的送货员，从广州发给临海市白水洋镇后街的货物都是五、六十公分长的正方形盒子，重量都在十几公斤。

16、证人吴某丁、陈某丙、杨某均为快递公司快递员，证言证明多次向铜陵市康居花园送过快件，货物都是四方形纸盒包装，重量在一、二十公斤左右。其中证人杨某能证明第一次取货的人就是开烟酒店的陈姓老板，并对王某甲、陈某甲进行了辨认，有笔录和照片为证。

17、证人章某乙证言证明，自己是章某甲的妻子，章某甲从外面购买假烟，然后往重庆各个地方小店送货。

18、证人宁某证言证明，自己骑摩托车载过章某甲送货。证人汤某、万某证言证明，均从一江西老乡处购买过假烟。上述三证人均对章某甲进行了辨认，有笔录和照片为证。

19、被告人蔡某某、王某甲、陈某甲相互进行了辨认，有笔录和照片为证。

20、公安机关的情况说明证明，被告人王某乙的检举事实。

21、八被告人对上述事实能予以供认。

公诉机关指控蔡某某向王某甲销售卷烟275条。经查，公诉机关提供的快递员证言、快递单据等不足以证明所销售卷烟的具体条数，应依有利于被告人原则，采信王某甲供述，就低认定销售卷烟条数为150条。

公诉机关指控蔡某某以每条360元向王某戊销售假硬中华卷烟20条。经查，该价格仅有王某戊一人证言证明，应依有利于被告人原则，采信蔡某某供述，就低认定销售价格为每条90元。

公诉机关指控章某甲向“方志强”汇款数额为161900元。经查，根据账户明细，其中一笔实为4200元，非指控的4800元，本院予以更正。同时，方某某认为章某甲最后二笔已汇款但因案发未实际发货，依有利于被告人原则，根据方某某供述，认定该二笔数额为11200元。另公诉机关根据方某某对帐户明细的指认，确定章某甲共汇款161900元至“方志强”帐户购买卷烟，该证据显为单薄，故本院结合上述二被告人供述以及帐户明细，依有利于被告人原则，认定章某甲汇款60000元至方某某开设的“方志强”帐户购买卷烟。

公诉机关指控：被告人蔡某某处扣押卷烟价值为3465元；被告人章某甲处扣押卷烟292.2条、价值为87167元；被告人王某乙处扣押卷烟686.4条、价值为193130元；被告人林某处扣押卷烟720条、价值为219450元。经查，首先，指控的部分卷烟条数出现错误；其次，公诉机关补充了查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的卷烟零售价格。故本院根据扣押清单中实际扣押在案，并被鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟认定涉案卷烟数量，再根据《最高人民法院最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》的规定，对涉案卷烟价格予以认定。

被告人方某某的辩护人认为扣押的卷烟能够查明实际销售价格，不应按照鉴定价格认定，同时该鉴定意见系福建省云霄县作出，不符合程序要求。经查，上述扣押卷烟并未实际销售，故无销售数额，且扣押时系云霄县公安机关侦查，该办案机关依法委托当地价格认证中心对卷烟价格进行鉴定，符合法律规定，故对辩护人这一意见不予支持。

被告人蔡某某的辩护人认为家中扣押的假烟并非用于实际销售，应从犯罪数额中扣除。经查，被告人蔡某某之前二次实施非法经营卷烟行为，本次亦是实施同样行为，故公安机关在蔡实施犯罪行为过程中于其家中扣押的上述卷烟应认定为本次犯罪数额，对辩护人这一意见不予支持。

被告人张某认为自己向浙江省临海市销售过50条香烟，只有3000元；其辩护人亦认为张某非法经营数额90000元证据不足。经查，公诉机关指控的该起事实，不仅有承揽卷烟快递业务的被告人王某乙和相应快递单据予以证明，且公诉机关补充侦查期间，制作了侦查实验笔录，进一步印证了快递单据载明的重量，公诉机关指控的卷烟条数、非法经营数额均为就低认定，故对被告人张某及其辩护人的上述意见不予支持。

本院认为：被告人方某某、章某甲、张某、蔡某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中方某某非法经营数额为241674元，章某甲非法经营数额为146527元，张某非法经营数额为90000元，蔡某某曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次刑事处罚后，本次非法经营数额为32034元，均属情节严重；被告人王某乙、林某处扣押烟草制品数量大、品种多，二被告人显为明知系他人非法经营的烟草专卖品，仍提供邮寄的便利条件，是共犯，非法经营数额分别为250530元、254266.8元，均属情节特别严重，上述六被告人的行为均构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人王某甲、陈某甲明知是他人非法制售的烟草制品，在司法机关查缴时，予以转移，上述二被告人行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控二被告人构成非法经营罪，经查，二被告人是夫妻关系，因辩护人提供证据证明陈某甲办理了烟草专卖零售许可证，故二被告人从非指定烟草专卖部门购买卷烟的行为，属于超地域经营行为，不应按非法经营罪定罪处罚；二被告人的辩护人认为应构成销售伪劣产品罪，因仅有被告人供述是伪劣卷烟，且销售金额为40000元，故依法不构成销售伪劣产品罪。部分辩护人认为扣押在案的烟草制品应认定为未遂，经查，扣押在案烟草制品确未实际销售，属未遂状态，但全案各被告人均有实施完毕的零售以及邮寄行为，全案不属于未遂犯，仅可对未遂部分酌情从轻处罚，本院根据未遂部分数额所占的比例酌定量刑。被告人王某乙、林某在各自非法经营烟草专卖品犯罪中，起辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人蔡某某曾被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕以后五年之内再犯本罪，是累犯，依法从重处罚。其辩护人认为蔡为累犯，但同时又依此定罪，虽非重复评价，但量刑时应予以考虑，公诉机关当庭认可该意见，本院予以支持并酌情从轻量刑。被告人王某甲的辩护人认为王是自首，与本院查明的事实相符，故对辩护人这一意见予以支持。被告人方某某、章某甲、王某乙、林某、陈某甲是坦白，依法从轻处罚。被告人陈某甲的辩护人认为陈是从犯，经查，在本院认定的陈和王共同犯罪事实中，二被告人作用相当，不应划分主从犯，故对辩护人这一意见不予支持。被告人王某乙揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，依法从轻处罚。被告人蔡某某、张某能自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人方某某、蔡某某、张某、王某乙、林某、陈某甲能缴纳罚金，酌情从轻处罚。扣押在案的烟草专卖品，应依法没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人方某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月29日起至2017年12月30日止，已折抵前期羁押时间29日；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）

二、被告人章某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月29日起至2017年4月28日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）

三、被告人蔡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月29日起至2016年1月28日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）

四、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币八万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月25日起至2016年3月24日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）

五、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月11日起至2017年1月10日止；罚金已缴纳。）

六、被告人王某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月27日起至2016年7月26日止；罚金已缴纳。）

七、被告人王某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月2日起至2015年8月1日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）

八、被告人陈某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月30日起至2015年7月29日止；罚金已缴纳。）

九、扣押在案的烟草专卖品，予以没收，由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本九份。

审　判　长　　马骏

代理审判员　　邱林

人民陪审员　　梅松

二〇一五年六月十九日

书　记　员　　张敏

刑事辩护