江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2015）宁商初字第54号

原告郑某某，女，19××年××月××日生，汉族。

委托代理人张钺，江苏典上律师事务所律师。

委托代理人李英，江苏典上律师事务所律师。

被告某某建筑工程总公司，住所地在安徽省淮南市田家庵区人民×路××号。

法定代表人黄某某，该公司总经理。

委托代理人龙某，男，该公司员工。

委托代理人陈思良，安徽思正律师事务所律师。

被告刘某某，男，19××年××月××日生，汉族。

被告胡某某，男，19××年××月××日生，汉族。

委托代理人樊福敏，安徽俊诚律师事务所律师。

原告郑某某诉被告某某建筑工程总公司（以下简称某某建总公司）、刘某某、胡某某民间借贷纠纷一案，本院于2015年2月11日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭审理了本案，原告郑某某及其委托代理人张钺、李英，被告某某建总公司的委托代理人龙某、陈思良，被告胡某某的委托代理人樊福敏到庭参加诉讼。被告刘某某经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告郑某某诉称：某某建总公司因建设淮北市西山路两侧综合改造居民安置房项目缺少资金，分别于2012年2月2日、2月9日、4月9日三次向郑某某借款 1000万元，用于此项目的投标保证金。双方就每笔借款均签订了借款协议，协议约定了还款期限和违约责任，违约方需按每天0.5%的标准支付违约金，刘某某、胡某某作为担保人在相关协议说明上签字确认。郑某某按借款协议的约定将出借的款项支付至某某建总公司账户，某某建总公司到期未还款，刘某某、胡某某也 未履行担保责任，故诉请法院判令：1.某某建总公司偿还郑某某借款1000万元，利息674.5万元（按银行同期贷款利率4倍计算至2015年2月10 日，实际支付至履行完毕之日止）。2.某某建总公司支付郑某某律师费16万元。3.刘某某、胡某某对某某建总公司上述第1、2项义务承担连带清偿责任。 4.本案诉讼费由三被告承担。

郑某某为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：

1、 关于100万元借款协议、借据、银行结算业务申请书、续借款协议、借据。拟证明某某建总公司于2012年2月2日向郑某某借款100万元，期限为2012 年2月2日至2012年3月1日。借款到期后，某某建总公司与郑某某签订续借款协议，期限自2012年4月9日至2012年5月8日，胡某某作为担保人在 续借款协议上签字确认。

2、 关于600万元的借款协议、借据、银行结算业务申请书、续借款协议、借据。拟证明某某建总公司于2012年2月9日向郑某某借款600万元，期限为 2012年2月9日至2012年3月10日。借款到期后，某某建总公司与郑某某签订续借协议，期限自2012年4月9日至2012年5月8日，胡某某作为 担保人在续借协议上签字确认。

3、关于300万元的借款协议、银行结算业务申请书、借据。拟证明某某建总公司于2012年4月9日向郑某某借款300万元，期限为2012年2月9日至2012年5月8日。胡某某作为担保人在续借协议上签字确认。

4、署期为2015年1月17日的情况说明。拟证明2012年1月17日，郑某某、某某建总公司、刘某某三方对于以上三笔共计1000万元借款再次确认，并对双方的违约责任、纠纷的管辖法院作约定，刘某某作担保。

5、建总（2012）9号某某建总公司文件、署期为2013年1月25日协议书、案涉项目在银行留存的印鉴卡片。拟证明刘某某是某某建总公司借款所用工程的项目负责人，款项由某某建总公司所借，某某建总公司承诺归还的事实。

6、委托代理协议。证明郑某某因本案诉讼支出律师费16万元。

被告某某建总公司答辩称：1.某某建总公司与郑某某之间不存在借款关系，郑某某诉称的三笔借款均是刘某某个人行为。2.刘某某所借的三笔款项都转到淮南建总 公司账户是因为某某建总公司承建的四标段工程由单位内部职工米某某承包，刘某某与米某某是私下合伙关系。按某某建总公司和米某某内部承包合同约定，建设单 位收取的保证金由承包人米某某负责缴纳。因此，郑某某转到某某建总公司的三笔款项连同其他账户转入的500万元，共计1500万元均为米某某筹集的保证金。某某建总公司已于收到款项的当日或次日将款项转到工程的建设单位。某某建总公司在淮北某某集团有限公司（以下简称淮北某某公司）返还400万元保 证金时于2012年10月29日按原账户退还给郑某某400万元。所以不能因为郑某某将1000万元转入某某建总公司的账户就认定郑某某与某某建总公司之 间有借款关系。3.郑某某与刘某某之间的借款关系已由一开始的民间借贷转为工程合伙承包关系，从郑某某提交的2013年1月25日刘某某、米某某、郑某某 三方协议书可以看出，郑某某因保证金的返还和资金的支配与刘某某、米某某发生争执，某某建总公司就此专门召开协调会进行协调，最终促使三方达成协议，明确 如果建设方退还保证金优先返还郑某某，工程款到账按10%支付给郑某某，90%用于项目使用，有工程利润时必须优先返还郑某某的借款。协议书中明确了4标 段项目在银行留存”郑某某印”印鉴章，这些都说明郑某某、刘某某、米某某之间是合伙关系。综上，郑某某对某某建总公司的诉请求无事实和法律依据，应不予支持。

被告某某建总公司为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：

1、建总（2012）11号某某建总公司文件。拟证明某某建总公司一期安置房4标段项目部组成人员，刘某某是项目副经理。郑某某提供的建总（2012）9号文件已被该份文件取代。

2、某某建总公司与淮北某某公司签订的施工承包合同。拟证明某某建总公司在2012年4月26日承揽了淮北恒基城项目后，约定施工单位应向建设方交纳2000万元保证金。

3、2012年11月19日米某某与某某建总公司签订的项目内部承包合同。

4、米某某领取4标段项目部印章和资料专用章的收条。

证据3、4拟证明项目中标后，由米某某内部承包并负责筹集2000万元保证金。

5、某某建总公司2015年2月2日给郑某某律师发函的回复。拟证明某某建总公司与郑某某没有建立借款关系，郑某某与米某某是内部合伙关系。

6、代为退款和付款的财务凭证9张。拟证明2012年1月25日签订三方协议后，某某建总公司按约代为支付郑某某486万元。

7、刘某某出具的情况说明（刘某某声明向郑某某借款是其个人行为，所有手续都是其个人签字，后因没钱还，郑某某要求其加盖公章，刘某某就加盖了恒基城一期Ⅰ标段项目部章）。拟证明刘某某私刻项目章及项目章事后加盖在借款协议、续借款协议上的事实。

8、淮北某某公司2015年3月20日出具的证明。拟证明某某建总公司承建的工程名称是淮北恒基城一期4标段非淮北恒基城一期Ⅰ标段，项目经理是米某某，并非刘某某。

被告刘某某未应诉答辩，其在本院审查管辖权异议的谈话中述称，借款协议的主体系其个人，其是借款人，不是担保人。

被告胡某某答辩称：1.刘某某从郑某某处借款1000万元，胡某某在续借款协议上签字提供担保属实。续借款协议约定还款期限为2012年5月8日，但未约定 担保期间，郑某某未在2012年11月8日前主张还款并要求胡某某承担担保责任，胡某某的保证责任已免除。2.根据郑某某提交的2013年1月25日协议 书及项目部在建设银行留存的”郑某某印”印鉴章，郑某某、刘某某及某某建总公司对上述借款协议中的还款方式和期限已予变动，胡某某对此并不知情，即便不考 虑担保期间和诉讼时效因素，根据我国担保法的规定，未经保证人书面同意而变更主合同，保证人不再承担保证责任。3.原告证据4中载明的三方主体为郑某某、 某某建总公司、刘某某，并不包括胡某某，进一步说明郑某某已不再要求胡某某承担担保责任。4.胡某某从来没有为某某建总公司提供过保证，不存在为淮南建总 公司的借款承担连带清偿责任。综上，请求依法驳回原告郑某某对胡某某的诉讼请求。

胡某某未向本院提交证据。

各方当事人质证意见：

对原告郑某某的证据

某某建总公司的质证意见：对证据1、2、3中借款协议、续借款协议、借据的真实性有异议，上面加盖的某某建总公司淮北恒基城一期Ⅰ标段项目部章不是某某建总公司的项目章，该项目不是某某建总公司承建的项目；对银行结算业务申请书的真实性认可，银行结算业务申请书载明转款的用途是投标保证金，而非借款。对证据 4情况说明的真实性、合法性、关联性均不予认可。刘某某虽以某某建总公司的代理人在落款处签字，但某某建总公司并不认可刘某某的身份。对证据5的真实性认 可，某某建总公司在2012年4月份调整项目部组成人员时，刘某某仅为项目副经理；（2012）9号文件的发文时间是2012年2月27日，2012年2 月2日至9日，郑某某借给刘某某款项时刘某某并不具有某某建总公司项目部负责人的身份。对委托代理合同的真实性不能确定，郑某某无证据证明16万元律师费已实际支付。

胡某某的质证意见：对证据1、2、3的真实性有异议，胡某某签字时，续借协议书中并无手书的”甲方可以起诉乙方，起诉费由乙方承担”内容，也未加盖项目部章。证据4与胡某某无关，不发表意见。同意某某建筑总公司对证据5、6的质证意见。

对某某建总公司的证据

郑某某的质证意见：对证据1的真实性认可，郑某某没有看到过该份文件，只知道刘某某为某某建总公司项目负责人，该份证据也能证明刘某某是项目负责人之一。对 证据2、4真实性认可。证据3是某某建总公司内部的约定，对外无效。认可证据5的真实性、关联性，但是某某建总公司的证明观点不能成立。对证据6的真实 性认可，486万元是某某建总公司归还郑某某的其他借款，证据7不符合证据的形式要件，刘某某是被告之一，其未到庭应诉，对其出具的情况说明的真实性不 予认可。对证据8的真实性不予认可。

胡 中琦的质证意见：证据1－4、8与胡某某无关，不发表意见。证据5是某某建总公司的单方陈述，不予质证。对证据6的真实性认可，债权债务人变更还款方式没 有征得胡某某的同意，胡某某不承担担保责任。对证据7的真实性认可，证明借款人是刘某某个人。证据8与胡某某无关，不发表质证意见。

本院认证意见：对原告郑某某提供的证据1－3，因刘某某未到庭应诉，依法视其放弃质证权利，本院经与原件核对一致，对其真实性予以认定，作为查明本案事实的 依据。证据4，某某建总公司对刘某某代理人的身份不予认可，郑某某亦无证据证明刘某某经某某建总公司授权，本院对该份证据不予采信。某某建总公司认可证据 5的真实性，本院将该证据作为查明本案事实的依据。郑某某无证据证明16万元律师费损失已实际发生，其提供证据6的证明目的不达，本院对此不予确认。对被 告某某建总公司的证据，郑某某对证据1－6的真实性认可，本院依法作为查明本案事实的依据。证据7、8不符合证据形式要件，本院不予采信。至于原被告双方 就本院作为查明本案事实依据的证据所持证明观点是否成立，本院在判决说理部分详细阐明。

本院经审理查明：2012年2月2日，刘某某（甲方）与郑某某（乙方）签订借款协议一份，约定甲方以一家公司（投标公司名称见附表）的名义进行淮北市西山路 两侧综合改造居民安置房项目的投标。甲方借乙方现金100万元，所借款项以公司的名义交纳投标保证金，借期30天，即2012年2月2日至2012年3月 1日。投标保证金到期一次性全部还清，如逾期，视为违约；违约金按借款总额的每天0.5%支付。投标保证金由乙方（个人或公司）账户负责交存到甲方指定的 某某市建筑工程总公司基本账户。甲方以公司的名义进行投标；如果公司中标，甲方应及时退还乙方保证金。甲方到期不及时退还，必须以每天双倍违约金付给乙 方。刘某某在落款甲方处签字并加盖”某某市建筑工程总公司淮北恒基城一期Ⅰ标段项目部”章（以下简称恒基城一期Ⅰ标段项目部章）。附表载明公司名称为某某建总公司，开户行建行某某支行，账号34×××50。同日，刘某某出具借条一张，载明：今暂借郑某某人民币壹佰万元整，借期2012年2月2日至 2012年3月1日，共计30天，违约按借款协议执行。借条上加盖有恒基城一期Ⅰ标段项目部章。当日，郑某某向借款协议载明的某某建总公司账户汇款100 万元。2012年4月9日，刘某某（乙方）与郑某某签订续借款协议，约定将该100万元的借款期限延至2012年5月8日止，其他内容基本同借款协议。刘某某在落款处乙方位置签字并加盖恒基城Ⅰ期一标段项目部章。胡某某作为担保人签字。刘某某就此出具的相应借据中加盖有恒基城一期Ⅰ标段项目部章，胡某某作为担保人签字。

2012 年2月9日，刘某某（甲方）与郑某某（乙方）签订借款协议一份，约定甲方以一家公司（投标公司名称见后附表）的名义，进行淮北市西山路两侧综合改造居民安 置房项目的投标。甲方借乙方现金600万元，借期30天，即2012年2月2日至2012年3月1日。其他内容同前述100万元借款协议。刘某某在落款甲方位置处签字并加盖恒基城一期Ⅰ标段项目部章。附表载明公司名称为某某建总公司，开户行建行某某支行，账号34×××50。同日，刘某某出具借据一张， 并加盖”某某市建筑工程总公司淮北恒基城一期Ⅰ标段项目部”章，载明：今暂借郑某某人民币陆佰万元整，借期30天，即2012年2月9日至2012年3月 10日止。当日，郑某某向借款协议载明的某某建总公司账户汇款600万元。

2012 年4月9日，刘某某作为乙方与郑某某签订续借款协议两份，将上述100万元和600万元两笔借款的借期延至2012年5月8日，两份续借款协议的内容基本 同借款协议内容，刘某某在落款乙方处签字，并加盖有淮北恒基城Ⅰ期一标段项目部章。胡某某作为担保人签字。刘某某就此给郑某某出具的相应借据上加盖有恒基 城一期Ⅰ标段项目部章，胡某某作为担保人签字。同日，刘某某（甲方）与郑某某（乙方）签订借款协议一份，约定甲方借乙方现金300万元，借期30天，即 2012年4月9日至2012年5月8日。胡某某作为担保人签字。借款协议其他内容同前述两份借款协议。刘某某出具相应借据一张，载明：今暂借郑某某人民 币叁佰万元整，借期30天，即2012年4月9日至2012年5月8日止。借据上加盖有恒基城一期Ⅰ标段项目部，胡某某作为担保人签字。当日，郑某某向借 款协议载明的某某建总公司账户汇款300万元。

2012 年3月20日、4月9日，刘某某以项目负责人身份分别在上述100万元、600万元、300万元银行结算业务申请书中注明”郑某某打入某某建总公司用于淮 北市西山路两侧综合改造拆迁安置房项目投标保证金若退还，此保证金退还至郑某某原账户，此保证金退还手续由郑某某凭汇款单全权办理”，某某建总公司加注” 按原账退还证明”，并加盖公司财务专用章。

2012 年2月27日，某某建总公司发布建总（2012）9号《关于批准成立淮北市西山路两侧综合改造居民安置房工程项目部及组成人员的通知》，载明刘某某为项目负责人。同年4月11日，某某建总公司发布建总（2012）11号《关于批准成立某某市建筑工程总公司淮北恒基城一期安居房4标段项目部的通知》，载明刘某某为项目副经理。

2012 年4月，某某建总公司与淮北某某公司签订《淮北市西山路两侧综合改造居民安装房施工承包实施合同》，约定某某建总公司承建淮北某某公司位于淮北市西山路西侧（渠沟）恒基城一期安置房。同年4月19日，某某建总公司与米某某签订《项目内部承包合同》，约定米某某内部承包某某建总公司淮北恒基城一期安居房4标 段工程项目。同年5月8日，米某某从某某建总公司处领取恒基城一期4标段项目部章和资料专用章。

另 查明，2013年1月25日某某建总公司与其淮北分公司的负责人及合作人刘某某、米某某、郑某某达成协议书一份，内容为：一、淮北某某公司退回的投标保证 金必须优先还给郑某某；二、工程款到总公司后，10%打入郑某某账户，90%打入淮北分公司账户；三、其余事项由刘某某、米某某、郑某某三人协商解决。协议书签订后，某某建总公司自2012年10月29日至2013年11月总计支付郑某某486万元。

以上事实，有本院审查认定的证据在卷为证。

经当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1.案涉借款是刘某某的个人行为还是某某建总公司的行为，郑某某要求某某建总公司承担还款责任有无事实和法律依据。2.胡某某的担保责任是否因保证期间届满而予免除。3.案涉借款的实际欠款数额。

本院认为，案涉借款是刘某某个人行为，理由为：

1、 刘某某向郑某某借款的行为不构成职务行为。虽然2012年2月27日某某建总公司建总（2012）9号文件明确载明刘某某为项目负责人，而案涉三笔借款中 有两笔发生的时间为2012年2月2日和9日，但是2012年3月20日、4月9日，刘某某在全部1000万元出借款项的银行业务申请书上以项目负责人身 份签注时，某某建总公司并未提出异议并加盖财务专用章，此举可视某某建总公司向郑某某确认了刘某某案涉项目负责人的身份。因此，本院认定案涉借款发生时刘某某具有项目负责人身份。某某建总公司2012年4月11日建总（2012）11号文虽载明刘某某为项目副经理，但项目副经理与项目负责人的身份并不矛 盾，某某建总公司不能以此否认发文前刘某某具有项目负责人身份的事实。

《中 华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。建设工程实施项目经理负责制，项目经理、项目 负责人在工程项目上的行为代表着承包企业的行为，包括参与建设工程招、投标和签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物质采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价款等行为均属其职责范围内的职务代理行为，对外应当由所在的承包企业承担法律责任，但对外借款非项目经理或 项目负责人的职责内容，因此刘某某的借款行为不构成代表某某建总公司履行的职务行为。某某建总公司于借款发生后在郑某某的银行业务申请单上加注以及 2013年1月25日与米某某、刘某某、郑某某签订协议书，意在承诺协助郑某某实现债权，不构成对刘某某借款行为的追认。

2、 刘某某的借款行为不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，表见代理的构成需要同时具备以下三个要件：一、行为人以被代理人的名义与 相对人订立合同；二、行为人实施了无代理权的行为，所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；三、相对人相信行为人有代 理权出于善意无过失，合同相对人应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，其已尽到合理 注意义务。本案中，借款协议及续借款协议首部明确载明合同的当事人为刘某某个人，协议主文条款中明确借款人作为个人以某某建总公司的名义参与项目投标，文 义上将借款人与某某建总公司予以区分，从而排除了某某建总公司作借款人的身份。借款协议、续借款协议及借据上虽加盖恒基城一期一标段项目部章，但是一般情 况下，承包人只有在确定中标后才组建项目部、刻制项目部用章。案涉借款协议、续借款协议明确载明所借款项的用途为交纳投标保证金，因此郑某某在出借款项时 应当知道某某建总公司就涉案工程尚未确定中标，其对刘某某在未确定中标之前就使用”恒基城一期Ⅰ标段项目部”印章应产生合理的怀疑。根据郑某某诉讼中提供 的证据，郑某某知道刘某某具有项目负责人身份的最早时间是在某某建总公司建总（2012）9号文载明的时间，即2012年2月27日，郑某某无证据证明其 在出借2012年2月2日和2月9日的100万元和600万元时就知道刘某某是项目负责人并基于其项目负责人身份向其出借款项。结合借款协议和续借款协议 明确合同当事人为刘某某个人的事实，本院认为郑某某认定的借款相对人是刘某某个人，而非某某建总公司。因此，刘某某的借款行为不符合表见代理的构成要件。

因 刘某某的案涉借款行为不构成职务行为和表见代理，郑某某要求某某建总公司还款无事实和法律依据，其诉讼请求应不予支持，故对第2、3争议焦点，在本案中已 不必理涉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：

驳回原告郑某某的诉讼请求。

案件受理费123230元，由原告郑某某负担。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》 的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：江苏省南京市××路支行，账号：10×××75）。

审　判　长　 陆正勤

代理审判员　 毕宣红

代理审判员　 董岩松

二〇一五年八月二十五日

书　记　员　 陈　丹

民间借贷纠纷