广州市白云区人民法院

民事判决书

(2014)穗云法民四初字第1240号

原告：贺某某，出生年月日不详，无户籍信息，现住湖南省衡南县。

原告：罗甲，身份证住址湖南省衡南县。

原告：罗乙，身份证住址湖南省衡南县。

原告：王某某，身份证住址湖南省衡南县。

上述四原告共同委托代理人：严达兴，广东金石行律师事务所律师。

被告：徐某某，身份证住址广州市白云区。

原告贺某某、罗甲、罗乙、王某某与被告徐某某建设工程合同纠纷一案,本院于2014年11月4日受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告罗甲及原告贺某某、罗甲、罗乙、王某某的共同委托代理人严达兴到庭参加了诉讼，被告徐某某经本院公告送达诉状副本及开庭传票，公告期满未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告贺某某、罗甲、罗乙、王某某共同诉称：2013年，罗某生与被告签订《工程建设合同》，约定罗冬生以包工包料的形式承建被告位于白云区某一栋五层房屋；工程价款的计付标准为：如果罗某生不垫付资金，则按每平方米1280元计付，如果罗某生垫付资金，则按每平方米1350元计付。在施工过程中，罗某生垫付工程款，而被告共支付罗某生进度款20.5万元。合同签订后，罗某生按合同约定施工完成后，经测量，全部工程总面积为327平方米，总工程价款为441450元。房屋竣工后，经被告验收并已入住，但被告却迟迟不予支付剩余工程款。2014年5月14日，罗某生因交通事故去世，我们为罗某生的第一顺序继承人。为维护我们的合法权益，请求判令：1、被告支付剩余工程款236450元；2、被告承担全部诉讼费用。

被告徐某某无答辩。

经审理查明：2013年3月，罗某生（承包方，乙方）与被告（发包方,甲方）签订了《建筑工程施工承包合同》，甲乙双方约定：由乙方按照包工包料、带水电的方式为甲方进行施工，施工内容包括基础、框架、砌砖、内墙抹灰、外墙、门窗、楼梯、排污等。按双方商定,工期自2013年6月5日至2014年2月30日止。工程价款：不贷资为1280元/平方米、贷资为1350元/平方米。双方责任：甲方责任为开工前3天完成“三通一平”和提供图纸一份给乙方。施工期间甲方监督检查工程质量进度，负责图纸变更，工程期间的质量验收，以及其他事宜。乙方责任为按施工安全规范做好施工质量安全管理，防水负责人，在工程安全由乙方付全责。付款方式为分期付款：1、按工程付款50000元；2、完成第一层框架付30000元；3、完成二至五层框架各付25000元一层，在工程全部完工，预付20000元，如甲方不按时付款乙方有权停止施工，余下的工程款分两年半内平均支付给乙方，工程竣工后记起，不得拖欠，如果甲方不按协议付款，乙方有权回收本楼出租，直至收回本工程款为止，然后还楼给甲方等等。

审理中，原告表示涉案工程位于广州市白云区某号（以下简称“11号房”）。在上述合同签订后，罗某生即依约进行施工，并于2014年3月份完工、交付被告使用。被告共向罗某生支付工程款205000元，之后再未支付任何工程款。双方当事人也未对涉案建筑工程做结算。

2015年5月5日，本院至11号房现场进行勘察，查得11号房现为一幢5层建筑，被告未在现场。本院至广州市某村民委员会报建办公室调查得知，11号房屋于2013年5月开建，于2014年3月建成，现已出租。本院向广州市白云区人民政府新市街道办事处城市管理科调取了11号房屋的拆建资料。其中，穗郊新宅字第242***号《农村（墟镇）宅基地使用证》载明：位于萧冈乡履泰大街二巷11号宅基地房屋的宅基地使用权人为被告。《村（居）民住宅报建申请表》载明：被告于2013年5月14日申请改建上述宅基地房屋。当天，被告还签署了《拆建保证书》、《新市街村（居）民建房保证书》等。落款时间为2013年5月30日、编号为20131027号《新市街村（居）民建房已备案确认书》载明：户主徐某某、地址某履泰大街二巷11号，宅基地证号为穗郊新宅字第242***号，备案建基面积为51平方米，层数为3.5层。工程的建设、施工单位应严格按照相关技术规范……施工。本《确认书》需张贴于施工现场……。

鉴于原告表示涉案工程并未结算，本院依原告申请委托评估机构对11号房屋的工程造价进行价值评估，评估机构于2015年11月5日出具永咨司字[2015]251号《关于广州市白云区某履泰大街二巷11号的房屋工程造价评估的报告》，根据评估报告载明的评估意见：（一）不垫资造价：418560元；（二）垫资造价：441450元。原告为本次评估预付评估费5297元。

原告主张罗某生垫资完成了涉案工程，为此向本院提交收款收据、送货单等证据，拟证明罗某生先行出资代为购买工程材料的事实。

另查：原告贺某某为罗某生的母亲，原告王某某为罗某生的配偶，原告罗甲、罗乙为罗某生的儿子，罗某生于2014年5月14日死亡，四原告均系罗某生的第一顺序继承人。

以上事实：有施工合同、进货单、收据、工程造价评估报告、确认书、复函、死亡证明书、申请表、宅基地使用证、拆建保证书、建房保证书、照片、询问笔录、第一顺序继承人证明书、发票及当事人陈述等证据证实。

本院认为：罗某生没有建筑施工资质，故其与被告签订的《建筑工程施工承包合同》违反了法律和行政法规的强制性规定，应为无效。从现有证据显示，罗某生与被告签订了《建筑工程施工承包合同》，而被告原宅基地房屋于2013年5月申请拆除重建。经本院至现场勘查，11号房屋已为一幢重建的5层建筑。故原告举证的证据与本院调查取证的相关情况能够相互印证，原告主张罗某生为被告建设了11号房屋的意见合理有据，被告无出庭参加诉讼，对原告主张无发表反驳意见，本院对原告主张罗某生实际建设了11号房屋的事实予以采信。虽《建筑工程施工承包合同》归于无效，但因罗某生对涉案工程进行了实际施工且将工程交付被告使用，根据权利对等原则，被告理应向罗某生支付相应对价。罗某生现已死亡，原告作为其第一顺序继承人有权提起本案诉讼，向被告追索权益。

经本院委托有资质的评估机构评定，涉案工程不垫资造价为418560元、垫资造价为441450元。从双方约定的付款方式来看，被告是按照工程进度付款。而原告也陈述被告已支付了205000元的工程款。原告向本院提交的收款收据及送货单，仅能证明罗某生出资购买工程材料的事实，但无法核实上述资金是否来源于被告已付工程款或罗某生自有资金，即原告并无提交充分证据证明罗某生垫资修建11号房屋的事实，根据谁主张谁举证的原则，应由原告承担举证不能的法律后果，本院对于11号房屋的工程造价按照不垫资造价，即418560元计算的事实予以采信。原告表示被告已付工程款为205000元，属处分己方权利，本院予以采信。被告应向原告支付剩余工程款为213560元，原告其余的诉讼请求，本院予以驳回。

被告经本院公告送达诉讼副本及开庭传票，公告期满未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席判决。

综上所述：依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、本判决生效之日起十日内，徐某某支付贺某某、王某某、罗甲、罗乙工程款213560元；

二、驳回贺某某、王某某、罗甲、罗乙其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4846元，由贺某某、王某某、罗甲、罗乙负担345元，由徐某某负担4501元；评估费5297元，由徐某某负担。由徐某某负担的受理费及评估费部分均于本判决生效之日起三日内迳付贺某某、王某某、罗甲、罗乙。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

审　判　长　　段静楠

人民陪审员　　梁敏慈

人民陪审员　　吴月霞

二〇一六年二月二十三日

书　记　员　　蔡佳丽

建设工程合同纠纷