广东省高级人民法院

民事判决书

（2012）粤高法民一终字第31号

上诉人（原审被告、反诉原告）：河源市*逸织造有限公司。住所地：广东省河源市**对外经济开发区。

法定代表人：何某某，该公司董事长。

委托代理人：郑涛，广东诚公律师事务所律师。

委托代理人：宋某某，该公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河源市对外经济开发区源*纺织厂。住所地：广东省河源市**对外经济开发区。

负责人：刘某，该厂厂长。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：源*投资有限公司（ASIAN*********STMENTLIMITED）。住所地（注册地址）：英属维尔京群岛（***Chambers，P.O.Box****，RoadTown，T****la，BritishVirginIsland）。

法定代表人：范某某，该公司董事。

上列二被上诉人共同委托代理人：李震兴，广东众浩律师事务所律师。

原审第三人：*逸国际集团有限公司。住所地：香港特别行政区九龙大角咀**街**号**中心**楼*室。

法定代表人：谢某某，该公司唯一董事。

上诉人河源市*逸织造有限公司（下称*逸公司）因与被上诉人河源市对外经济开发区源*纺织厂（下称源*纺织厂）、源*投资有限公司（下称源*公司）、原审第三人*逸国际集团有限公司（下称*逸国际公司）租赁合同、侵权纠纷一案，源*纺织厂、源*公司于2007年12月29日向广东省河源市中级人民法院（下称原审法院）提起诉讼，原审法院于2009年7月13日作出（2008）河中法民三初字第3号民事判决，*逸公司不服该判决向本院提起上诉，本院以原审判决认定事实不清，证据不足，漏列当事人为由，于2009年12月23日作出（2009）粤高法民一终字第192号民事裁定，将本案发回原审法院重审。原审法院于2010年3月16日依法另组合议庭重审本案，并追加*逸国际公司为本案第三人参加诉讼，并于2011年7月29日作出（2010）河中法民三初字第14号民事判决。*逸公司不服原审法院（2010）河中法民三初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2012年7月26日公开开庭对本案进行审理。上诉人*逸公司的委托代理人郑涛、宋某某，被上诉人源*公司的法定代表人范某某和源*公司、源*纺织厂的共同委托代理人李震兴到庭参加了诉讼，原审第三人*逸国际公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

当事人在原审的诉辩意见

源*纺织厂、源*公司向原审法院起诉称：源*公司在河源市对外经济开发区内拥有一块土地使用权［证号为河国用（2005）字第012**号］，源*公司在取得该土地使用权后一直委托源*公司股东范某某和源*纺织厂进行管理、出租。后来，河源市鸿某纺织品厂（*逸公司前身）因办厂需要用地，向源*公司提出租赁要求。源*公司同意进行出租，以范某某和源*纺织厂的名义将该土地使用权租赁给河源市鸿某纺织品厂使用。2002年4月1日，由于河源市鸿某纺织品厂要转为独资企业，于是在原租赁事实的基础上源*公司与河源市鸿某纺织品厂重新签订租赁合同，约定源*公司将位于开发区内的土地使用权以每月8000元租给河源市鸿某纺织品厂，期限从2002年4月1日至2004年3月31日。合同签订后，河源市鸿某纺织品厂继续使用源*公司的土地进行生产。之后，河源市鸿某纺织品厂改制为河源市鸿某纺织有限公司，由河源市鸿某纺织有限公司继受原租赁合同的权利义务。河源市鸿某纺织有限公司于2006年更名为*逸公司。*逸公司一直拖欠租金。现租赁合同已经到期，源*公司于2004年4月起多次要求承租人搬出该厂房并将土地使用权归还给源*公司，遭到拒绝。故提起本案诉讼，请求判决：1、*逸公司支付源*公司租金192000元和违约金（违约金按每日5‰从2004年4月1日起计至付清租金日止）；2、*逸公司支付源*公司土地使用权使用费（从2004年4月1日起至国有土地使用权返还之日止按每月8000元计算）；3、*逸公司立即拆迁出该厂房，并将土地使用权归还给源*公司。诉讼费用由*逸公司负担。

*逸公司在原审答辩并提起反诉称：源*公司、源*纺织厂起诉依据是2002年4月1日租赁合同，该租赁合同并不是实际履行的合同，系为工商登记使用而签订。源*公司并不是2002年4月1日租赁合同标的物的权利人，事实上土地权利人是香港源*投资有限公司。本案实际履行的合同是2002年1月1日香港源*投资有限公司与香港鸿某国际发展有限公司签订的《关于由源*投资有限公司提供地皮兴办河源市鸿某纺织有限公司协议书》，该协议书是合作建房合同。香港源*投资有限公司无偿提供土地使用权给香港鸿某国际发展有限公司兴办河源市鸿某纺织有限公司，20年后厂房归香港源*投资有限公司所有。源*公司、源*纺织厂对租金的诉求已超过诉讼时效期间，*逸公司无须支付租金。源*公司、源*纺织厂的诉讼请求缺乏事实根据，应予以驳回。因源*公司、源*纺织厂无理起诉，造成*逸公司经济损失20000元。*逸公司因聘请律师支出费用2000元和工商查询费443元，上述费用由源*公司、源*纺织厂共同负担。源*公司、源*纺织厂的起诉在河源市对外经济开发区范围内造成了影响。*逸公司请求判令：1、源*公司、源*纺织厂共同赔偿*逸公司损失22443元；2、源*公司、源*纺织厂向*逸公司赔礼道歉，并在广东省河源市对外经济开发区范围内消除影响。反诉费用由源*公司、源*纺织厂负担。

源*公司、源*纺织厂针对*逸公司的反诉答辩称，*逸公司的反诉请求缺乏事实根据，应予以驳回。

第三人*逸集团述称，*逸集团对争议的房地产拥有使用权，有湖北省枣阳市人民法院（2006）枣法执字第321-5号民事裁定书为证。源*公司、源*纺织厂的诉讼请求缺乏事实根据，*逸集团同意*逸公司的答辩及反诉意见。

原审查明的事实及判决结果

原审查明：源*公司于1997年在英属维尔京群岛依法成立，公司董事为范某某、司徒某某，董事长为范某某。

2001年12月13日，源*公司取得了座落在河源市源城区**河源大道南***号市对外经济开发区的划拨国有土地的《建设用地规划许可证》。2002年1月23日，源*公司取得了上述土地的土地使用权［证号为河国用（2002）字第000152号，工业用途，面积9757.70平方米］，但当时《国有土地使用证》上登记的权利人名称为“香港源*投资有限公司”。2005年7月19日，源*公司到河源市国土资源局申请办理土地权利人名称由“香港源*投资有限公司”更正为源*公司的名称更正登记，国有土地使用权证号也由河国用（2002）字第0001**号变更为河国用（2005）字第012**号，该土地使用权证原件目前由源*公司持有。

2002年4月1日，源*公司委托源*纺织厂与河源市鸿某纺织品厂（*逸公司前身）签订租赁合同，约定：1、源*公司将位于广东省河源市对外经济开发区内的土地使用权（面积2000㎡）以每月8000元租给河源市鸿某纺织品厂，期限从2002年4月1日至2004年3月31日；2、租金在当月10日前一次性付清；3、逾期支付租金，每日5‰计算违约金；等等。合同签订后，河源市鸿某纺织品厂即搬进该厂房进行生产，至今未支付租金给源*公司，共欠源*公司租金192000元。2002年8月16日，河源市鸿某纺织品厂改制为河源市鸿某纺织有限公司。

源*公司于2004年4月起多次要求承租人支付租金，搬出厂房，归还土地使用权遭到拒绝。2006年9月14日，河源市鸿某纺织有限公司更名为*逸公司。源*纺织厂于2004年12月30日向河源市源城区人民法院提起诉讼，后来本案被移送至原审法院审理，源*公司、源*纺织厂为共同原告进行起诉，列河源市鸿某纺织品厂、*逸公司为被告，*逸公司于2008年5月23日提起反诉。2009年4月29日，源*公司、源*纺织厂因发现河源市鸿某纺织品厂与*逸公司系同一法人，遂列*逸公司为本案被告，并重新变更了起诉事实、理由和诉讼请求，*逸公司则要求并进行了重新举证和答辩。

原审法院于2009年7月13日作出（2008）河中法民三初字第3号民事判决后，*逸公司不服该判决提起上诉。在本院二审诉讼期间，*逸公司提供了一份湖北省枣阳市人民法院（2006）枣法执字第321-5号民事裁定书，该裁定书裁定*逸集团享有涉案土地之上的建筑物使用权。在原审法院重审本案期间，源*公司于2010年5月27日书面向湖北省枣阳市人民法院提出执行异议，请求该院撤销（2006）枣法执字第321-5号民事裁定书。湖北省枣阳市人民法院受理源*公司提出的执行异议后，认为源*公司的异议理由是否成立需以本租赁合同纠纷案的审理结果为依据，于2010年12月14日作出（2006）枣法执字第321号通知：一、中止对源*公司异议的审查；二、中止湖北省枣阳市人民法院作出的（2006）枣法执字第321-3号、（2006）枣法执字第321-4号、（2006）枣法执字第321-5号民事裁定书的执行。

原审法院认为，源*公司注册于英属维尔京群岛，属于外国企业法人。源*公司、源*纺织厂起诉*逸公司，请求判决*逸公司返还租赁物和支付租金及土地使用权使用费，*逸公司反诉请求判决源*公司、源*纺织厂共同赔偿所受侵权损失，故本案属于涉外土地使用权租赁合同和侵权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条第（一）项和第二百四十一条的规定，广东省河源市中级人民法院作为不动产所在地和侵权行为所在地的人民法院，对本案有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十四条的规定，不动产的所有权，适用不动产所在地法律。本案的租赁物系国有土地使用权，属于不动产性质，位于中华人民共和国广东省河源市。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款的规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。因此，本案租赁合同和侵权纠纷的解决适用中华人民共和国法律。

源*公司已于2001年12月13日取得了涉案土地的《建设用地规划许可证》，后取得《国有土地使用证》，涉案国有土地使用权证登记的权利人名称由“香港源*投资有限公司”变为源*公司只是权利人名称更正登记，因此，应当认定涉案国有土地使用权证明确的权利人为源*公司，*逸公司关于该土地使用权权利人是香港源*投资有限公司的抗辩理由缺乏事实根据，原审法院不予采纳。*逸公司提供的《关于由源*投资有限公司提供地皮兴办河源市鸿某纺织有限公司协议书》的签订当事人系香港源*投资有限公司与香港鸿某国际发展有限公司，源*公司又不予认可，该协议书的真实性及其与本案的关联性均难于认定，原审法院亦不予采纳，*逸公司关于香港源*投资有限公司无偿提供涉案土地使用权给香港鸿某国际发展有限公司兴办河源市鸿某纺织有限公司的主张缺乏事实根据，原审法院不予采信。

2002年4月1日的租赁合同系出租人源*公司和承租人*逸公司（前身为河源市鸿某纺织品厂）的真实意思表示，内容合法，应确认有效。源*公司在诉讼时效期间内主张债权，受法律保护。*逸公司未支付192000元租金，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”当事人约定每日5‰违约金条款不合理，与可预见损失不相称。租赁方违约行为给出租方造成的实际损失只是租金逾期利息，逾期支付租金的违约金应从2004年4月1日至付清款日以192000元为基数按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算。

《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定：“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”租赁期间届满后，源*公司多次要求*逸公司归还涉案土地使用权，而*逸公司在租赁期间届满后仍占用源*公司的国有土地使用权，已构成侵权，应支付租赁期间满后的国有土地使用权使用费给源*公司，并将国有土地使用权返还给源*公司。源*公司主张租赁期间届满后的国有土地使用权使用费从2004年4月1日起至国有土地使用权返还之日止按每月8000元（每日266.67元）计算符合实际，应予以支持。源*公司、源*纺织厂起诉*逸公司，因属于正当行使其诉讼权利，并没有损害*逸公司的合法权益，故原审法院对*逸公司提出的反诉请求不予支持。

本案诉讼解决的是双方当事人之间的租赁合同和侵权纠纷，对于*逸公司提供的湖北省枣阳市人民法院（2006）枣法执字第321-5号民事裁定书所涉及的权利义务，与本案不属于同一法律关系，相关当事人若有异议，可另循途径解决。

综上所述，源*公司的诉讼请求具有事实根据和法律依据，原审法院予以支持。*逸公司的反诉请求缺乏事实根据和法律依据，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2011年7月29日作出判决如下：（一）河源市*逸织造有限公司于该判决生效后10日内向源*投资有限公司支付租金192000元从2004年4月1日起至付清款日止以192000元为基数按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算的违约金；（二）河源市*逸织造有限公司于该判决生效后10日内向源*投资有限公司支付土地使用权使用费（从2004年4月1日起至国有土地使用权返还之日止按每日266.67元计算）；（三）河源市*逸织造有限公司于该判决生效后30日内将国有土地使用权［证号为河国用（2005）字第012**号］返还给源*投资有限公司；（四）驳回河源市*逸织造有限公司要求源*投资有限公司、河源市对外经济开发区源*纺织厂赔偿22443元损失的反讼请求；（五）驳回河源市*逸织造有限公司要求源*投资有限公司、河源市对外经济开发区源*纺织厂赔礼道歉及在广东省河源市对外经济开发区范围内消除影响的反讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费9017元和反诉案件受理费1007元均由河源市*逸织造有限公司负担。

当事人的上诉及答辩意见

*逸公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）英属维尔京群岛的源*公司、源*纺织厂作为原告的主体不适格。本案中，源*公司、源*纺织厂提交了两份《国有土地使用证》：第一份的000152号《国有土地使用证》，记载的权利人为“香港源*投资有限公司”（下称香港源*公司）；英属维尔京群岛的源*公司追加为原告后又提交变更过的012**号《国有土地使用证》，该证的发证时间为2005年8月1日，权利人为“源*投资有限公司”（未注明该权利人的注册地）。根据2002年的《关于由源*投资有限公司提供地皮兴办河源市鸿某纺织有限公司协议书》（下称《协议书》）及同时的000152号《国有土地使用证》，土地的实际权利人为香港源*公司。新证的权利人虽然没有“香港”两字，但仍是在香港注册的“源*公司”，也就是说，换证前后权利人并未发生变化，仍是香港源*公司。因此，在英属维尔京群岛注册的英属源*公司不具备本案原告的主体资格。另外，英属源*公司在诉状中称其委托源*纺织厂签订了《关于租用厂房的合同》，那么，源*纺织厂只是签订合同的代理人，因此也不能作为本案的适格原告。（二）本案遗漏必要当事人。如上所述，香港源*公司作为涉案土地的实际权利人，香港源*公司是《协议书》的出地方和当时《国有土地使用证》记载的权利人，本案的实体处理不可避免将涉及其合法权益，应当追加香港源*公司为本案的必要当事人。（三）英属源*公司的出庭人员不符合法定资格，其所有诉状的格式均不符合法定格式，一审程序严重错误。本案中，范某某作为英属源*公司“代表人”的手续不齐全，不具备出庭资格及委托他人的资格，相应的，其所委托的“代理人”李震兴也不具备出庭资格。（四）本案原告数次变更诉讼请求，原被告当事人也已发生重大变化，本案的“诉”被原告多次“改造”，与2004年底起诉时已不是同一个“诉”了，被告也不适格，应当驳回起诉。（五）涉案土地所存在的是《协议书》的关系，而非《关于租用厂房的合同》关系。从涉案土地的获得、建设、使用、各方权利主张等方面的事实，对比《协议书》和《关于租用厂房的合同》的内容，可以明显看出，涉案土地所存在的是《协议书》的关系，而非《关于租用厂房的合同》关系。（六）原审判决超出了原告的诉讼请求，且无法执行。原告诉讼请求为“……将地皮归还给英属源*公司”，但一审法院判决内容却是“将国有土地使用权［证号为河国用（2005）字第012**号］返还给英属源*公司”。诉求和所判显然不同。一审法院代表原告变更了诉求，判决超出诉讼请求，导致判决无法执行。（七）《关于租用厂房的合同》是为了完善政府手续而签订的，并非真实意思的表示，不是实际履行的合同，合同标的物也不存在，一审据此判决错误。《关于租用厂房的合同》表面上是关于租赁厂房的约定，但是在合同未尾双方当事人对合同用途作了明确约定：“此件为鸿某公司执照年审用”。为了办理年检手续，企业必须出具“消防许可证”、“环保许可证”等材料，当时合同当事人之一的鸿某纺织品厂还没有通过消防部门的验收而取得消防许可证，故与源*纺织厂商量签订了此份合同，并在合同下方详细注明了此合同用途，以便完善政府手续，对此，签订该份合同时源*纺织厂的法定代表人谢鸿辉出具书面证明“……不属于实质性的租用厂房合同，故此租赁厂房合同不属实，纯属虚有，也没有实际执行”；一审期间谢鸿辉到庭作证再次确认该合同不是真实执行的合同，还说明为完善工商手续，在河源对外经济开发区内经常签署类似合同。从该“合同”的内容也可看出这是一份虚假合同：⑴合同第一条约定“租用厂房面积壹幢（层、间），面积2000m2。”并未对具体是“幢”是“层”还是“间”作出选择，有悖常理；⑵面积为2000平方米是个整数，而事实上涉案土地面积为9757.7平方米，建有两栋厂房、一栋食堂等共5617.60平方米，与合同中的2000平方米也相差甚远；合同中第二条关于租金的约定，同样对租金的适用标准是层或间没有选择，每月8000元的租金及第四条的“每个月交一次”实际上从未发生过，多年来源*公司、源*纺织厂也从未向*逸公司主张；合同第三条关于租期的约定，大写数字约定为三年，而括号内小写数字却约定只有两年，如此重大的瑕疵，合同双方均未发现和处理，显然也不符合常理。更严重的是，一审判决“本院查明”中，一审法院直接将《关于租用厂房的合同》标题和内容的租赁物“厂房”查明为“土地使用权”。（八）即便英属源*公司系土地权利人，其诉讼请求也没有法律与合同依据。1、《协议书》实际为合作建房合同，该协议书签订时，河源市鸿某纺织有限公司未设立，故以其全资股东香港鸿某国际发展有限公司（下称香港鸿某公司）的名义签署该协议，这符合常理；该协议的标题为“关于由源*投资有限公司提供地皮兴办河源市鸿某纺织有限公司协议书”，内容也明确因兴办“河源市鸿某纺织有限公司”（*逸公司原名称）之需而签订，并约定由香港源*公司无偿提供地皮给香港鸿某公司兴办河源市鸿某纺织有限公司，此后，也由*逸公司实际履行该协议书，报建、出资、工程验收均由*逸公司完成，根据《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道委托人与受托人之间的代理关系的，该合同直接约束于委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束于受托人和第三人的除外”，因此，该协议书直接约束于*逸公司和香港源*公司。一审法院片面地以《协议书》的当事人为香港源*公司与香港鸿某公司，因此与本案没有关联性，未采纳该《协议书》不当。《协议书》所涉地皮上的建筑物是由*逸公司所建，根据《协议书》的约定，*逸公司无偿使用该地皮至2020年止，届时建筑物及地皮一并归还土地权利人香港源*公司，*逸公司没有向土地权利人交付租金（占有使用费）及提前归还的义务。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第八十六条：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理”的规定，涉案房产是由*逸公司所报建、出资、参与政府验收，源*公司、源*纺织厂分文未出，*逸公司与土地权利人已就返还地皮时建筑物如何处理有了约定，应当按照约定由*逸公司无偿使用到2020年，之后土地和房产归土地权利人所有，英属源*公司即便是土地权利人也无权要求*逸公司现在归还土地。源*公司、源*纺织厂的租金诉求已过诉讼时效。英属源*公司关于租金的诉求，全部均已超过一年的诉讼时效，不应当得到支持。关于*逸公司的反诉请求，均是基于源*公司冒名顶替，无理缠讼所产生的损失，应当予以赔偿。（九）一审判决对当事人提供的证据没有列举及认证，导致查明的事实严重失实，程序严重错误。请二审法院依法纠正。故上诉请求：1、撤销（2010）河中法民三初字第14号民事判决书，裁定驳回源*公司、源*纺织厂的起诉；2、追加在香港注册的“源*投资有限公司”为本案当事人；3、撤销（2010）河中法民三初字第14号民事判决书，并依法发回重审（并提审或指定其他人民法院审理）；4、撤销（2010）河中法民三初字第14号民事判决书，并依法改判，驳回源*公司、源*纺织厂的所有诉讼请求并支持*逸公司全部诉讼请求；5、本案一、二审诉讼费用全部由源*公司、源*纺织厂承担。

源*公司、源*纺织厂答辩称：（一）关于源*公司主体资格问题。1、源*公司是一个经合法登记的境外法人（登记注册地为英属维尔京群岛），关于源*公司的主体资格，我方一审已提交关于源*公司的《公证》、《认证》手续，足以认定源*公司的主体资格。*逸公司认为源*公司是冒名顶替“香港源*投资有限公司”的说法没有事实依据：首先，是否存在“香港源*投资有限公司”*逸公司不能提供合法有效的证据证明；其次，*逸公司提交的《联络函》、《受托调查情况的法律意见书》中注明的“香港源*投资有限公司”是指在香港成立，其英文名称是“ET*******IAINVESTMENTLIMITED”，而源*公司是在英属维尔京群岛成立的，其英文名称是“ASIAN*********STMENTLIMITED”，这完全是在不同国家成立的不同英文名称的两个不同的主体，是各自独立的主体，只不过译成中文名称是一样，何来冒名？（二）关于出庭人员委托手续问题。源*公司授权范某某先生为法定代表人并委托范某某和李震兴为代理律师代理本案的一审、二审诉讼，这方面有源*投资有限公司在2010年8月26日出具的《董事会书面决议》、《授权委托书》、《法定代表人身份证明书》等证明文件，并且经过合法的公证、认证手续，这套委托公证手续也提交了一审法庭，在法庭上质证过。相关委托手续是公证机构、认证机构经过对材料的合法审查出具的公证手续，是具有法律效力的，根据规定，人民法院应当予以采信。（三）关于*逸公司是否由河源市鸿某纺织品厂变更而来的问题。该事实有工商登记资料、深圳市中级人民法院（2003）深中法民四初字第259、260民事判决书、在（2003）深中法民四初字第259、260民事判决的执行案卷中也有*逸公司提供给深圳法院的书面证据等证明，该书面证据是*逸公司自已出具的而且自已承认变更改制事实的。还有“河源市鸿某纺织品厂”改制成“河源市鸿某纺织有限公司”的《验资报告》也注明“河源市鸿某纺织有限公司以前是三来一补企业，后更改为外商独资企业”。这与当时允许“三来一补”企业转型时先发企业法人营业执照，再办相关前置审批许可手续的政策有关。（四）源*公司是本案租赁物河国用（2005）第012**号国有土地使用权的合法使用权人。1、源*公司的涉外法人公证资料及河源市国土局办给源*公司的河国用（2005）第012**号国有土地使用权证，国土证注明权属人为源*公司，这些证据充分证明了源*公司是本案租赁土地的合法使用权人，现在该国土证执存在源*公司处。2、该国土证是源*公司在2001年向河源市对外开发区申请购买，属于划拨性质。开发区在《授权委托书》中也承认土地属于源*公司的。购地收据注明的付款人是源*公司代表人范某某、源*投资有限公司。在2001年办出的《规划许可证》、《规划红线图》清楚的注明权属人是“源*投资有限公司”，但在2002年办国土证时国土局由于笔误，将国土证第1页的权属人一栏错写成了“香港源*投资有限公司”，而该证的其他页包括所附红线图都是“源*投资有限公司”，而且在国土局的档案中的所有申请资料都是“源*投资有限公司”，一审法院也到国土局调查了登记档案，这充分证明了国土局确实搞错了，将“源*投资有限公司”写成了“香港源*投资有限公司”，源*公司发现这一笔误后，立即向国土局提出修改，国土局经核实后，修正了这一笔误。（五）关于河国用（2005）第012**号国有土地使用权，源*公司、源*纺织厂与*逸公司之间存在真实合法的租赁合同关系。源*公司、源*纺织厂向法院提供了两份内容完全一致但在落款人一栏中一份只有鸿某公司原法定代表人签名，另一份有鸿某公司盖章的《关于租用厂房的合同》，因为当时鸿某公司正在办理改制，鸿某公司还未成立，就由鸿某厂的名义盖章，后来鸿某公司成立后，将该合同文本复印加盖了鸿某公司的印章。在一审法庭上*逸公司是确认该合同的真实性的，本案的租赁合同关系是真实的，能够真实地反映双方当事人的意思表示，不存在违反国家法律法规及社会公共利益的情形。而且合同详细约定了租赁物位置、租金金额及支付方式及租赁期限（租金以当时已建的厂房面积进行计算），充分证明了本案的租赁合同关系。同时，在河源市鸿某纺织品厂的工商注册资料中也清楚的注明其生产场地是租用的，并有租赁合同，这也证明了源*公司、源*纺织厂与河源市鸿某纺织品厂之间一直存在租赁关系。现在河源市鸿某纺织品厂已违约，源*公司、源*纺织厂要求将土地返还给出租人，并支付租金有充分的事实和法律根据的。其次，*逸公司在租赁期满后经源*公司、源*纺织厂多次要求归还土地却不归还已构成侵权，理应承担支付租赁期满后占用使用金给源*公司、源*纺织厂。（六）*逸公司认为租赁合同并非真实意思表示、不是实际履行的合同的说法是不成立的。租赁合同注明是厂房租赁，而源*公司、源*纺织厂主张的是土地使用权租赁问题。虽然存放在工商登记档案中的合同注有“此件为鸿某公司执照年审用”，这表明合同的其中一个合同文本作办理执照用，但不能排除合同本身应当具有的真实性与履行性。所以“此件为鸿某公司执照年审用”备注内容与合同的真实性不产生冲突，该添加的手写内容是不能推翻该份合同的真实性与合法性的。关于源*公司与香港鸿某公司之间的《关于由源*投资有限公司提供地皮兴办河源市鸿某纺织有限公司协议书》，源*公司认为：1、该协议书不是双方当事人的真实意思表示，协议内容不具有合法性与真实性。源*公司持有的该份协议原件清楚的注明有“此作为鸿某公司申领厂房报建，双方无需履行上述协议书，另订新的租约”的内容，这些内容都有香港鸿某公司的盖章确认及其法定代表人陈威某的签名，证明了该协议书是无需履行的。2、该协议书的主体是源*公司与香港鸿某公司之间签订的，首先该协议书的解释权和权利义务承受者是源*公司与香港鸿某公司，与*逸公司无关。无论是*逸公司还是*逸国际公司都不是该协议书的主体，更不是该协议的权利义务承担主体，无权对该协议进行解释，更加不可能根据该协议书享受该协议书的权利义务。*逸国际公司对*逸公司持有的股权是通法院拍卖香港鸿某公司对鸿某公司的股权取得，其仅仅取得鸿某公司的股权，并没有购买香港鸿某公司。因此，《关于由源*投资有限公司提供地皮兴办河源市鸿某纺织有限公司协议书》中的权利义务，*逸公司是无权解释和享有的。关于本案租赁标的物是土地使用权还是厂房的问题。源*公司有必要说明一下事情的来历，源*公司法定代表人范某某先生与原鸿某厂陈威某先生是好朋友关系，范某某在开发区办厂后，在2001年向陈威某先生介绍，将他引进来，经协商源*公司将该土地租赁给原鸿某厂使用，鸿某厂在上面陆陆续续地建厂房，当时建的厂房面积为2000平方米左右（见报建、验收材料），双方约定出租的是土地，但是合同上按鸿某厂正在建造厂房的面积来计算租金。在2002年由于鸿某厂改制成独资公司再续签了合同，仍是按当时已建厂房的面积来计算租金。因此在合同中所提的“厂房”仅仅是以已建的厂房面积作为计算租金的依据，实际上租赁合同的标的物是土地使用权。源*公司认为，租赁合同的真实性，*逸公司是确认的，而且源*公司确确实实将土地交给*逸公司使用，不能因为合同内容约定出现一点不明确就否定合同本身的合法性与真实性。同时，源*公司认为，按照合同法规定，合同不仅以书面形式体现，还以口头形式、实际履行的形式、默认形式体现，本案中实际履行的是土地租赁形式，法院应当按照当事人实际履行的合同标的来认定。（七）*逸公司为了达到缠讼的目的，手段无不用其极。请求二审法院依法驳回*逸公司的上诉请求。

二审查明的事实及处理意见

本院经审理查明：原审查明的事实基本清楚，本院予以确认。

本院另查明：河源市工商企业信息咨询服务中心出具的企业档案登记资料反映，源*纺织厂成立于1998年12月16日，企业类型为集体分支机构（非法人），经济性质为集体所有制，负责人为谢鸿辉。2006年5月19日经河源市工商行政管理局核准，企业负责人由“谢鸿辉”变更为“刘某”。2011年12月31日因逾期未年检被河源市工商行政管理局吊销营业执照。1998年11月27日，河源市对外加工装配服务公司（甲方）协同河源市对外经济开发区源*纺织厂（简称加工厂）与香港源*投资有限公司（乙方）就乙方来料，加工厂加工牛仔布等业务，签订了一份编号为“河外加工协字（1998）第01号”的《来料加工协议书》，约定甲方负责签订合同、协调工缴费及原料、设备等进出口报关、结汇等手续，加工厂提供生产、办公场地以及工人、管理人员等，乙方不作价提供约49.41万美元的生产设备等。协议有效期为10年，从批准之日起生效。三方均加盖公章法定代表人（负责人）签名，乙方加盖的是“源*投资有限公司ASIAN*********STMENTLIMITED”公章，范某某签名，加工厂一方负责人“谢鸿辉”签名。河源市对外经济贸易委员会于1998年12月11日出具“河经贸引字（98）第10号”《河源市对外加工贸易协议批准证明书》，批准上述三方签订的《来料加工协议书》。

证人谢鸿辉在2010年5月28日原审出庭作证称：其是源*纺织厂第一任负责人，2004年前都是，同时也是河源市对外经济开发区综合科科长，所以所有开发区的大小事情都是其办理的。当时按照国家来料加工的规定，凡是境外公司来加工，中方必须出一个厂长和负责人。在其任源*纺织厂负责人期间，关于源*纺织厂的厂房租金问题，其认为不是事实，因为源*纺织厂并没有厂房，只在开发区有一块9700多平方米的地皮，地皮是源*公司的，地皮上的厂房是鸿某纺织品厂建的。根据当时政策，规划报建、竣工验收还有建筑税都是以鸿某名义申报的、验收的。当时鸿某公司与鸿某纺织品厂的法定代表人都是刘广某，涉及到双方租赁合同，凡是外商企业来河源办理，都要一份租赁合同，所以我们就作了一份表面合同，是为了到工商办理营业执照及年检使用的，这份租赁厂房合同是我写的（本院注：指《关于租用厂房的合同》），是专门为鸿某纺织品厂办理工商年检使用的，不是实际履行的。范某某先生介绍鸿某国际来办的鸿某纺织品厂，属来料加工企业，鸿某公司是在鸿某纺织品厂的基础上成立的。其本人与范某某先生是很要好的朋友。范某某作为源*公司的法定代表人参加了当天的庭审，其对证人谢鸿辉的证言并未发表任何意见。

河源市鸿某纺织品厂（下称鸿某纺织品厂）成立于2001年8月29日，企业类型为国有分支机构（非法人），经济性质为全民所有制，负责人为刘广某；2005年4月16日因未参加年检被吊销营业执照。据“河经贸引字（2001）年第009号”《河源市来料加工装配协议批准证明书》反映，鸿某纺织品厂为河源市对外加工装配服务公司与香港鸿某国际发展有限公司基于双方签订的来料加工协议而成立的来料加工企业。2002年7月26日，河源市对外加工装配服务公司与香港鸿某国际发展有限公司、鸿某纺织品厂三方签订了一份编号为“河外加工终字（2002）第01号”的《终止来料加工协议书》，约定由于香港鸿某国际发展有限公司董事会一致通过决定在河源市投资成立独资企业，以利于控股管理，拟申请提前终止来料加工原协议等内容，鸿某国际在该协议书上盖公章，刘广某在法定代表人处签名。

河源市鸿某纺织有限公司（下称鸿某公司）成立于2002年8月16日，企业类型为独资经营（港资），投资外方为鸿某国际发展有限公司（下称鸿某国际），注册资本为655万美元，法定代表人为刘广某。2006年7月17日，经河源市工商局核准变更登记，法定代表人由“刘广某”变更为“何某某”；投资者（非自然人）由“鸿某国际发展有限公司”变更为“*逸国际集团有限公司”。

*逸公司成立于2002年8月16日，企业类型为独资经营（港资），投资者为*逸国际集团有限公司，注册资本（投资额）为655万美元，投资比例为100%，法定代表人为何某某。变更历史情况：变更项目为企业名称，核准变更登记日期为2006年9月14日，变更前企业名称为“河源市鸿某纺织有限公司”，变更后企业名称为“河源市*逸织造有限公司”。

再查明：根据广东省深圳市中级人民法院（2005）深中法执字第958、959-2号《民事裁定书》和《协助执行通知书》内容，欧力某（亚洲）有限公司与鸿某国际、鸿某公司融资租赁合同纠纷一案，该院作出的（2003）深中法民四初字第259、260号民事判决书已经发生法律效力。在该案执行过程中，该院依法委托深圳市荣峰拍卖行有限公司拍卖被执行人鸿某国际持有的鸿某公司100%的股权。在2006年5月31日的拍卖会上，上述股权被*逸国际集团有限公司竞得。故于2006年6月6日依法裁定鸿某公司100%的股权归*逸国际集团有限公司所有。该院并于2006年6月8日向河源市工商行政管理局出具《协助执行通知书》，要求该局协助将鸿某公司100%的股权，过户至*逸国际集团有限公司名下。另据已经发生法律效力的（2003）深中法民四初字第259、260号民事判决认定的事实，鸿某公司是鸿某国际在内地设立的外商独资经营的独立法人资格的企业，该企业是由鸿某国际投资的“三来一补”厂变更登记成立的。

2006年6月27日，河源市外经贸局向鸿某公司下发“河外经贸资字（2006）51号”《关于外资企业河源市鸿某纺织有限公司补充章程的批复》，同意该公司变更投资方，投资方由“香港鸿某国际发展有限公司”变更为“*逸国际集团有限公司”，并要求该司及时向海关、工商、税务等部门办理相关变更登记手续。

2004年6月21日，鸿某国际发展有限公司（“鸿某国际”）清盘人“麦宗永”代表鸿某国际（在强制清盘中）致函鸿某公司、河源市对外贸易经济合作局、河源市工商行政管理局，称其根据香港高等法院之颁令，杜艾迪先生及其本人于2004年6月14日被委任为鸿某国际之联席清盘人（附法院委任令副本），按鸿某国际的公司记录，鸿某国际拥有鸿某公司100%的股权，按照香港公司法第一九七条，鸿某国际的一切财产及据法权产已于清盘令发出日起（即2003年11月19日）交由临时清盘人全权保管或监控。及至于2004年6月14日清盘人获委任后，该等财产已交由清盘人全权保管或监控。鸿某国际持有鸿某公司之任何股份或权益未经鸿某国际之清盘人的书面同意均不得转让、放弃或以任何方式处置。并正式通知鸿某公司：原鸿某国际董事刘广某先生及陈威某先生所有董事权力已于鸿某国际清盘当日起停止，现无权处理有关鸿某国际的任何事务。并附由司法部中国法律服务（香港）有限公司转递的中国委托公证人苏合成对“麦宗永”为鸿某国际清盘人身份的《证明书》。据源*公司、源*纺织厂提起本案诉讼时向河源市源城区法院提交的经中国法律服务（香港）公司认证的刘广某《死亡证》证实，刘广某于2004年12月10日因病死于香港。

还查明：源*纺织厂在其于2012年7月20日出具的《授权委托书》中，特别对以下涉案事实要求其委托的代理人对法庭予以确认：1、案件所涉及的土地［河国用（2005）第012**号国有土地使用权］的权属人为源*公司，为范某某代为购买取得；2、源*纺织厂受源*公司的委托于2002年4月1日就上述土地与鸿某公司签订了一份《关于租用厂房的合同》，该合同以源*纺织厂的名义代理进行签订，但是该租赁合同的权利义务由源*公司承担。源*公司在其2008年1月4日向原审法院提交的《民事起诉状》中，对其于2002年4月1日委托源*纺织厂与鸿某纺织品厂（签合同时为“三来一补”企业鸿某纺织品厂，后变更为外商独资企业鸿某公司）签订一份《关于租用厂房的合同》的事实予以确认。

又查明：为证明涉案于英属维尔京群岛注册的源*公司实际为香港源*公司，*逸公司于原审期间提交了一份其委托香港唐楚彦律师事务所姚毓华律师出具的《受托调查情况的法律意见书》，载明在香港注册的中文名叫“源*投资有限公司”的公司，是于1995年4月27日在香港注册成立的有限公司，英文名称为ET*******IAINVESTMENTLIMITED，注册编号：512781，商业登记证号码：19099375-000-04-09-A。*逸公司代理人郑涛本人通过深圳市企业信用信息中心查询的上述在香港注册的“源*投资有限公司（ET*******IAINVESTMENTLIMITED）”的相关资料显示，该公司注册登记的两名董事为“郝某某”和“黄某某”。

源*公司为证明其主体资格于二审提交本院的经我国驻英国大使馆领事认证的相关主体资格及委托手续文书显示，在英属维尔京群岛注册的“源*投资有限公司”的英文名称为“ASIAN*********STMENTLIMITED”，成立于1997年3月26日，注册号码为：224443，该公司的董事、股东均为“范某某”、“司徒某某”二人。范某某和李震兴律师均为源*公司委托的本案诉讼代理人。

河源市规划局源城分局于2001年12月13日颁发的“编号0423”的《建设用地规划许可证》载明，用地单位：源*投资有限公司，用地项目名称：厂房、写字楼，用地位置：市对外经济开发区内，用地面积：9757.7平方米。

河源市国土局测绘队于2001年11月出具的《源*投资有限公司用地红线图》说明中载明，位于**大道南***号市对外经济开发区内9757.7平方米土地的用地单位为源*投资有限公司。

又查明：根据源*公司、源*纺织厂向原审法院提交的涉及*逸公司的工商登记资料等书证，其中的《企业住所（经营场所）勘查报告表》显示，鸿某公司登记的住所、经营场所地址为河源市**对外经济开发区，产权归属为独资，使用关系为自建，产权单位证明栏中，鸿某国际签注“本厂房系本公司出资自建。特此证明。”并加盖公章。主管单位对外经济开发区于2002年8月13日签署“情况属实，请工商部门给予办理”意见，并加盖公章。另上述书证中的由建设单位鸿某纺织品厂（加盖“鸿某国际发展有限公司”公章）于2002年3月呈报河源市公安消防局的《建筑消防设计防火审核审批表》载明工程名称为鸿某纺织品厂厂房、仓库、食堂消防工程申报，工程说明中载明该消防工程属外商投资企业，其中厂房1层2128平方米、仓库1层2560平方米、食堂2层370平方米，该地皮属源*纺织公司，兴建方属鸿某纺织品厂。河源市公安消防局于2002年4月9日、2002年6月17日先后审核同意鸿某纺织品厂上述关于厂房、食堂、仓库的建筑工程消防设计。

源*公司、源*纺织厂二审期间向本院提交了一份复印自河源市国土资源信息中心的《土地登记申请书》［编号：（2002）152］，载明座落于**大道南***号市对外经济开发区内使用权面积为9757.7㎡的工业用地，使用权类型为划拨，申请登记类型为“划拨国有土地使用权变更登记”，权利人由河源市对外经济贸易委员会变更为香港源*投资有限公司，法定代表人由“叶某某”变更为“范某某”，变更说明记载内容：香港源*投资有限公司范某某先生，在河源市对外经济开发区兴办源*纺织厂基础上，为扩大再生产，拟采取由市对外经济开发区作价划拨土地给其扩大兴办纺织厂项目。经报请市政府同意，将位于市对外经济开发区左边主马路土地两块［证号（88）第16000201**1号；（88）第16000201**7号之一］，总面积合共为9757.7㎡，请国土部门给予办理国土使用证有关手续。该《土地登记申请书》上香港源*投资有限公司处加盖了“源*投资有限公司ASIAN*********STMENTLIMITED”的公章，登记依据包括“源*投资有限公司ASIAN*********STMENTLIMITED”商务登记证复印件和外商范某某先生身份证复印件。二审期间，源*公司、源*纺织厂还向本院提交了6份由河源市对外经济开发区出具的入账或收据复印件，载明源*纺织厂及范某某先生先后于2002年4月26日至2002年12月25日间，以现金形式交付了划拨地皮款共计585462元。*逸公司对上述收据的真实性未提出异议，但认为收据抬头写的是源*纺织厂，而该厂是香港源*投资有限公司开办的企业，故土地的权属应属于香港源*投资有限公司。本院二审期间，*逸公司当庭确认范某某是涉案土地使用权的办证经办人。

*逸公司向原审法院提交了由河源市建设行政管理部门于2002年3月29日颁发给建设单位鸿某公司的《建筑工程施工许可证》［源建施证（№0001372）号］、部分由鸿某公司支付的工程款发票以及由建设、质监、设计、施工单位共同确认的《工程竣工验收证明书》（工程名称：河源市鸿某厂房*栋，竣工日期2002年5月30日，工程质量合格），拟证明涉案厂房是鸿某公司报建、出资及建设的。

原审法院2008年12月11日的《开庭笔录》记载，源*公司（法定代表人范某某到庭）当庭称：“厂房是01年建好，但是办手续是02年，厂房是鸿某厂建的，当时是以土地使用权的租赁”；原审法院2009年6月17日的《开庭笔录》记载，源*公司（法定代表人范某某到庭）当庭称：“我与鸿某的法定代表人是朋友，其说没有地，我就给土地其建，后来鸿某经营不好，其法定代表人陈威某还去坐牢了，所以我方没有追到租金。”本院二审期间，源*公司、源*纺织厂当庭确认其只是出租土地使用权，厂房是鸿某公司出资建设的。

又查明：源*公司、源*纺织厂向原审法院提交了一份由香港源*投资有限公司（甲方）与香港鸿某国际发展有限公司（乙方）于2002年1月1日签订的《关于由源*投资有限公司提供地皮兴办河源市鸿某纺织有限公司协议书》（下称《协议书》）的复印件，约定：甲、乙双方因兴办“河源市鸿某纺织有限公司”之需，经双方友好协商，达成如下协定：一、地皮座落地点及面积：该地皮座落在河源市**对外经济开发区内，地皮总面积为9700㎡。二、兴办鸿某纺织有限公司形式：1、由甲方将座落在河源市**对外经济开发区内地皮一块无偿提供给乙方兴办鸿某纺织有限公司。2、乙方在甲方无偿的地皮上投入资金自行兴建生产厂房，当乙方使用期满后，厂房归甲方所有。3、厂房建成后，厂内有关机械设备及配套设施，均由乙方投资投入生产。三、地皮使用时间：该地皮使用时间为二十年（即从二OO二年一月一日至二O二O年一月一日止），到期双方再议。以上协议一式两份，经甲、乙双方法定代表签字从签订之日起生效。源*投资有限公司（ASIAN*********STMENTLIMITED）在甲方“香港源*投资有限公司”处盖章、范某某在签约代表处签名，鸿某国际在乙方“香港鸿某国际发展有限公司”处盖章、刘广某在签约代表处签名。源*公司、源*纺织厂提交的该《协议书》复印件下方有“此作为鸿某公司申领消防报建，双方无需履行上述协议书，另订新的租约。陈威某”的签注，并加盖了三枚鸿某国际的公章。本院二审期间，源*公司法定代表人范某某当庭确认加盖的鸿某国际的公章与陈威某手写的时间是同一天形成。范某某在接受法庭调查时还称：该协议书是复印件，在复印件上由鸿某国际附注文字说明并加盖公章。签订时间是2002年，批注文字也应该是2002年，但具体时间不太记得。鸿某公司由原来的三来一补企业鸿某纺织品厂转为独资企业，鸿某国际是鸿某公司唯一投资方。当时是为了办理相关证照的需要，所以搞一份使用20年厂房的协议。其把原件撕掉，由于该协议不具有履行性，因此该份材料已经不存在原件了，现在剩下这份复印件。添加文字的时间应该在签订协议书后大约一个月时间左右添加的，但其记得不是很清楚了，附注的文字与鸿某印章应该是2002年添加上去的。

*逸公司也向原审法院提交了一份内容相同的《协议书》复印件，但该《协议书》下方没有文字添注和鸿某国际加盖的公章。*逸公司称其持有的该《协议书》唯一原件作为鸿某公司工商登记注册资料存放在河源市工商局，申请法院依职权予以调取并申请对源*公司提交的《协议书》下方批注的签名“陈威某”三字及加盖的三枚鸿某国际的公章是否在2002年9月17日之后形成的进行鉴定。理由：*逸公司前身鸿某公司是2002年8月16日注册成立，说明该原件在此时间前已形成，按源*公司关于在签订协议书后大约一个月时间左右添加旁注以及盖公章的说法，该加注及加盖行为最迟在2002年9月16日形成。*逸公司认可源*公司提交《协议书》下方添加内容中“陈威某”签名及加盖的鸿某国际印章的真实性，但其申请鉴定的目的是为了证实该添注内容不是在当时形成，而是事后为了本案诉讼而形成，故所加注内容不是双方当时真实的意思表示。

本院依*逸公司申请从河源市工商行政管理局存档的鸿某公司开业登记档案（证照号：000896）中，调取了《协议书》原件一份，内容与*逸公司提交的《协议书》复印件一致，《协议书》下方并没有相关文字添注内容及加盖鸿某国际的公章。经质证，双方当事人对本院调取的《协议书》原件的真实性没有异议。

本院依法委托广东南天司法鉴定所对源*公司提交的《协议书》下方批注的签名“陈威某”三字及加盖的三枚鸿某国际的公章是否在2002年9月17日之后形成的进行鉴定，该鉴定所于2013年1月22日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2002年1月1日《协议书》落款甲方代表下方和乙方代表处及日期下方计3枚鸿某国际公章印文均不是2002年1月1日盖印形成，而是分别于2003年之后形成。经质证，*逸公司对《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性没有异议。源*公司认为《司法鉴定意见书》只是说明三枚公章是在2003年后盖的，但没有说明到底是何时间；由于在工商局调取的样本作为检材，因该检材时间久可能会影响鉴定效果。但源*公司并未要求鉴定人出庭接受质询。源*公司同时认为鉴定备注内容的形成时间与本案没有关联性，该鉴定没有法律意义。

又查明：源*公司、源*纺织厂向原审法院提交的由源*纺织厂（甲方）与鸿某公司（乙方）于2002年4月1日签订的《关于租用厂房的合同》，约定：1、甲方同意将位于开发区内现有的厂房一幢（层、间）面积2000㎡出租给乙方使用；2、每月租金共为8000元人民币；3、租期：期限为三年（从2002年4月1日起至2004年3月31日止），租期延长，另行商定；等等。源*纺织厂在甲方处盖章，范某某在签约代表处签名；鸿某纺织品厂在乙方“河源市鸿某纺织有限公司”处盖章，刘广某在签约代表处签名。该《关于租用厂房的合同》下方还有“此件为鸿某公司执照年审用”的签注文字，并覆盖了两枚“河源市鸿某纺织品厂”的公章。本院二审期间，源*公司法定代表人范某某当庭称涉案《关于租用厂房的合同》，实际上属于土地出租，只是当时以厂房面积计算租金。范某某还称其当时曾向鸿某纺织品厂的刘广某、陈威某打电话要求租金，陈威某也没有给过（租金），2004年曾通过律师发过催讨函。但本案中，源*公司、源*纺织厂至今未能提交其曾催讨过涉案厂房（或土地使用权）租金的证据；*逸公司否认源*公司、源*纺织厂曾向其主张过租金的事实。

本案二审期间，本院多次组织双方当事人进行调解，因双方未能达成一致意见，调解未果。

2013年11月13日，*逸公司向本院出具了一份《承诺函》，作出如下承诺：1、根据河源市10年来经济形势的变化及情势变更原则和公平原则酌定，该公司愿意从2013年4月1日起向源*公司支付适当土地使用补偿金。具体为：每年支付40000元土地使用补偿金，至2020年1月1日止；补偿金每年支付一次，具体付款时间为：第一次支付在2014年3月底前，此后为每年3月底前及2019年年底前，未按期履行的，承担加倍支付迟延履行期间利息的责任。2、本案一、二审诉讼费由各方自行承担。

本院认为，源*公司注册于英属维尔京群岛，属于外国企业法人。源*公司、源*纺织厂在原审起诉*逸公司，请求判决*逸公司返还租赁物和支付租金及土地使用权使用费，*逸公司反诉请求判决源*公司、源*纺织厂共同赔偿所受侵权损失，故本案属于涉外租赁合同和侵权纠纷。因本案争议的不动产所在地和诉称侵权行为地均在广东省河源市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项和第二十八条的规定，原审法院及本院对本案均有管辖权。各方当事人没有明确约定本案应适用的法律，但根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十四条和第一百四十六条第一款的规定，本案应适用中华人民共和国内地实体法进行调整。

（一）关于涉案诉讼主体问题。

1、关于原告的主体资格。*逸公司上诉称注册于英属维尔京群岛的源*公司及源*纺织厂作为本案原告的主体不适格，本案应追加香港源*公司为当事人，原审漏列了当事人，程序错误。经审查，提起本案诉讼的原告一方为注册于英属维尔京群岛的源*公司（ASIAN*********STMENTLIMITED）及源*纺织厂，根据源*公司提交给本院的经我国驻英国大使馆领事认证的文书显示，在英属维尔京群岛注册的“源*投资有限公司”的英文名称为“ASIAN*********STMENTLIMITED”，成立于1997年3月26日，该公司的董事、股东均为“范某某”、“司徒某某”二人，该公司委托范某某和李震兴律师为本案诉讼代理人。虽然源*公司及源*纺织厂在原审曾提交了一份登记权利人为“香港源*投资有限公司”的《国有土地使用证》［河国用（2002）字第000152号］，但河源市国土资源局已书面函复原审法院，称上述《国有土地使用证》载明的土地在2001年12月13日办理建设用地规划许可证时的土地权利人就是源*公司，故该局根据源*公司的申请，已于2005年7月19日将该宗土地的权利人名称由“香港源*投资有限公司”变更为“源*投资有限公司”，并重新核发了新的《国有土地使用证》［河国用（2005）字第0012**号］，该变更登记属权利人名称更正登记。同时，根据上述涉案土地的《土地登记申请书》载明，申请人香港源*投资有限公司处加盖了“源*投资有限公司ASIAN*********STMENTLIMITED”的公章，登记依据包括“源*投资有限公司ASIAN*********STMENTLIMITED”商务登记证复印件和外商范某某先生身份证复印件。而源*公司、源*纺织厂提交的由河源市对外经济开发区出具的划拨地皮款入账或收据也证实涉案土地的地皮款由范某某或源*纺织厂支付，*逸公司也确认范某某是涉案土地使用权的办证经办人。综上，可以确认涉案土地的使用权为注册于英属维尔京群岛的源*公司拥有。尽管*逸公司提交证据证实同时也存在“香港源*投资有限公司”，但根据*逸公司的证据反映，该“香港源*投资有限公司”在香港注册的英文名称为“ET*******IAINVESTMENTLIMITED”，该公司注册登记的两名董事为“郝某某”和“黄某某”。故该“香港源*投资有限公司ET*******IAINVESTMENTLIMITED”与本案“源*投资有限公司ASIAN*********STMENTLIMITED”并非同一主体。源*公司、源*纺织厂主张原“河国用（2002）字第000152号”《国有土地使用证》上登记的权属人“香港源*投资有限公司”应为“源*投资有限公司ASIAN*********STMENTLIMITED”的笔误，理据充足，本院予以确认。本案中，源*公司、源*纺织厂依据2002年4月1日由源*纺织厂与鸿某公司（鸿某纺织品厂）签订的《关于租用厂房的合同》提起本案诉讼，源*纺织厂作为合同的相对方盖章。虽然源*纺织厂系以自己名义签订合同，但范某某作为源*公司的股东、法定代表人在合同签约代表处签名，且源*公司、源*纺织厂均确认源*纺织厂系受源*公司委托签订该《关于租用厂房的合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九条第二款关于“当事人依法可以委托代理人订立合同”的规定，以及《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款关于“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，源*公司、源*纺织厂作为委托人和代理人均有权作为原告提起本案诉讼，但合同的权利义务应由委托人源*公司享有和承担。“香港源*投资有限公司ET*******IAINVESTMENTLIMITED”不是涉案合同的相对方，本案处理结果同他也没有法律上的利害关系，原审法院未追加“香港源*投资有限公司ET*******IAINVESTMENTLIMITED”参与本案诉讼，程序并无不当。因此，*逸公司关于注册于英属维尔京群岛的源*公司及源*纺织厂作为本案原告的主体不适格，本案应追加香港源*公司为当事人，原审漏列了当事人，程序错误的上诉主张，理据不足，本院依法不予采纳。

2、关于被告的主体资格。*逸公司上诉称其作为独立存在的法人企业，在2002年8月16日才登记成立，《关于租用厂房的合同》签订时其尚未成立，合同中盖章的单位显示“河源市鸿某纺织品厂”与其没有任何关联，因此，其不是本案的适格被告，原审认定其是由鸿某纺织品厂改制而来的没有充分的证据支持。经审查，鸿某纺织品厂为河源市对外加工装配服务公司与外商鸿某国际基于双方签订的来料加工协议而成立的来料加工企业，其注册登记的负责人为刘广某；鸿某公司成立于2002年8月16日，为鸿某国际在内地注册成立的独资（港资）公司，其法定代表人同为刘广某。根据已经发生法律效力的（2003）深中法民四初字第259、260号民事判决认定的事实，鸿某公司是由鸿某国际投资的“三来一补”厂变更登记成立的。*逸公司申请出庭作证的证人谢鸿辉也证实鸿某公司是在鸿某纺织品厂的基础上成立的。因此，原审认定鸿某公司是由鸿某纺织品厂改制而来的，理据充足，本院予以确认。根据广东省深圳市中级人民法院（2005）深中法执字第958、959-2号《民事裁定书》和《协助执行通知书》载明，*逸国际集团有限公司通过司法拍卖程序，竞得被执行人鸿某国际持有的鸿某公司100%的股权，并经法院裁定，于2006年6月6日依法取得鸿某公司100%的股权。而据企业工商登记资料载明，*逸公司成立于2002年8月16日，为*逸国际集团有限公司投资的独资经营（港资）企业，2006年9月14日，经河源市工商行政管理局核准，将原“河源市鸿某纺织有限公司”变更为“河源市*逸织造有限公司”。即*逸公司取代了鸿某公司，依法享有和承担原鸿某公司的所有权利和义务。虽然涉案《关于租用厂房的合同》签订时鸿某公司尚未成立，加盖的是鸿某纺织品厂的公章，但该合同系以鸿某公司名义签订的，签约代表则是原鸿某国际董事同时也是鸿某纺织品厂当时的负责人、后来成立的鸿某纺织品厂的法定代表人刘广某，其签约行为应视为公司行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条关于“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，鸿某公司既然是由鸿某纺织品厂变更成立的，根据上述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条的规定，鸿某国际作为鸿某公司的唯一股东，应视为鸿某公司的发起人，其以即将成立的鸿某公司名义对外签订的合同，作为合同相对人的源*纺织厂（源*公司），依法可以请求后来成立的鸿某公司承担相应的合同责任。*逸公司作为鸿某公司权利义务的承继者，故源*纺织厂和源*公司以*逸公司为被告提起本案诉讼并无不妥。*逸公司关于其不是本案适格被告的上诉主张，理据不足，本院不予采纳。

（二）关于源*公司与*逸公司双方实际履行的是哪一份合同的问题。

*逸公司上诉称《关于租用厂房的合同》是为了完善政府手续而签订的，并非真实意思表示，合同标的物也不存在，不是实际履行的合同；《关于由源*投资有限公司提供地皮兴办河源市鸿某纺织有限公司协议书》（下称《协议书》）签订时，鸿某公司（*逸公司）尚未成立，是以其全资股东（鸿某国际）的名义签署该协议，并明确是为了兴办鸿某公司而签订，此后也由鸿某公司实际履行该协议书，报建、出资、工程验收均由鸿某公司（*逸公司）完成，故该协议书直接约束于鸿某公司（*逸公司）和源*公司，其有权无偿使用该地皮至2020年止，此前则没有向土地权利人交付租金（占有使用费）及提前返还的义务。源*公司答辩称本案的租赁合同关系是真实的，*逸公司已违约，应向源*公司返还土地、支付租金及租赁期满后的土地使用费；源*公司与鸿某国际签订的《协议书》不是双方当事人的真实意思表示，协议内容不具有合法性与真实性，无需履行，且已得到鸿某国际及其法定代表人陈威某的确认。经审查，根据前述本院查明的事实，*逸公司取代了鸿某公司，依法享有和承担原鸿某公司的所有权利和义务。涉案位于河源市**大道南***号对外经济开发区内9757.7平方米土地使用权人为源*公司；该土地上共建有：厂房1层2128平方米、仓库1层2560平方米、食堂2层370平方米，上述建筑物系由鸿某国际投资，并以鸿某纺织品厂名义于2002年3月报建的，上述厂房工程竣工验收日期为2002年5月30日。

1、关于《关于租用厂房的合同》的履行问题。根据源*纺织厂与鸿某公司（鸿某纺织品厂）于2002年4月1日签订的《关于租用厂房的合同》约定，源*纺织厂将面积2000平方米的厂房出租给鸿某公司使用，每月租金8000元，租期三年（从2002年4月1日起至2004年3月31日止），该合同下方还有“此件为鸿某公司执照年审用”的签注文字，并覆盖了两枚“河源市鸿某纺织品厂”的公章。对此，本院作如下分析：该合同签订时，涉案厂房尚未竣工验收，依法不能交付使用，不具备出租条件；涉案土地上现有厂房均由承租方鸿某纺织品厂投资建设，这有悖于常理，且其中并不存在面积为2000平方米的独立厂房；租期约定为三年，但注明的租赁具体时间却只有两年。源*公司虽称其出租的实际是土地使用权，但合同并未约定，*逸公司不予确认。源*公司对合同内容约定不明未能给予合理的解释，也未能提供证据证实其何时交付租赁厂房、何时收取或催收过租金。相反，由其持有并据以主张权利的合同文本下方有鸿某纺织品厂注明的“此件为鸿某公司执照年审用”内容，应视为双方对合同实际用途的合意。对此，时任源*纺织厂负责人的证人谢鸿辉关于该“《关于租用厂房的合同》是专门为鸿某纺织品厂办理工商年检使用的，不是实际履行的”的证言，也可予以佐证。因此，源*公司未能提供充足证据证实其与鸿某公司签订的《关于租用厂房的合同》已实际履行，依法应承担举证不能的不利后果。原审判决认定*逸公司未支付租金应承担违约责任的理据不足，本院依法予以纠正。*逸公司关于《关于租用厂房的合同》是为了完善政府手续而签订的，不是实际履行的合同的上诉主张有理，本院予以采纳。

2、关于《协议书》的履行问题。由源*公司与鸿某国际双方于2002年1月1日签订的《协议书》约定，由源*公司无偿提供位于河源市**对外开发区内面积为9700㎡的地皮给鸿某国际兴办鸿某公司，鸿某国际自行投资兴建厂房，使用期满厂房归源*公司所有，地皮使用时间为20年（从2002年1月1日至2020年1月1日止）等。该《协议书》是双方当事人的真实意思表示，其内容并不违背法律的强制性规定，《协议书》合法有效，对双方当事人具有约束力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条关于“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，……公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，本案中，鸿某国际作为鸿某公司的发起人，*逸公司作为鸿某公司权利义务的承继者，*逸公司（鸿某公司）对其发起人鸿某国际为设立鸿某公司与源*公司签订的上述《协议书》已予以确认，故该《协议书》对*逸公司同样具有法律约束力。上述《协议书》签订后，源*公司已实际交付了涉案土地，鸿某国际也及时履行了相关厂房的报建和建设义务，涉案厂房等建筑物也由鸿某公司（*逸公司）一直使用至今，双方当事人已按照《协议书》的约定恰当履行了各自的合同义务。原审判决对该《协议书》的真实性及关联性未予认定，也未将《协议书》作为认定本案事实的依据不当，本院依法予以纠正。本案诉讼期间，源*公司提交了一份由原鸿某国际股东陈威某在《协议书》复印件上添注文字和加盖鸿某国际公章的证据，称该复印件上添附的文字内容系签约后一个月左右双方达成的新的意思表示，拟证实双方签订的《协议书》无需履行，双方实际履行的是《关于租用厂房的合同》。*逸公司对陈威某签名及鸿某国际印章的真实性虽无异议，但认为该单方持有的《协议书》复印件上事后添附的内容不是双方真实意思表示，其作为合同相对方持有并已在工商部门备案的《协议书》原件上并无相关添附内容，该添附内容依法对其没有约束力，并申请本院依职权调取备案的《协议书》进行核对，同时对源*公司提供的《协议书》复印件上新添附的文字和印章的形成时间进行鉴定。本院对*逸公司的申请予以允许。经核对，*逸公司一方持有的《协议书》原件上并无任何文字添附内容，也未另外加盖鸿某国际的公章。经本院依法委托广东南天司法鉴定所对源*公司提交的《协议书》下方附注的签名“陈威某”三字及加盖的三枚鸿某国际的公章是否在2002年9月17日之后形成的进行鉴定，该鉴定所出具《司法鉴定意见书》结论为：《协议书》下方计3枚鸿某国际公章印文均不是2002年1月1日盖印形成，而是分别于2003年之后形成。广东南天司法鉴定所是具有文、痕鉴定资质的司法鉴定机构，鉴定人也均具有鉴定资格，鉴定程序合法；源*公司虽对鉴定结论持有异议，但未能提交足以反驳的相反证据和理由，也未要求鉴定人出庭接受质询，其申请的证人陈威某也没有出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，该《司法鉴定意见书》结论可以作为认定本案事实的依据。根据源*公司法定代表人范某某在二审法庭的陈述，陈威某在《协议书》复印件上添注的文字及加盖鸿某国际公章是同时形成的，结合鉴定结论，可推定其自认的陈威某签名时间也是在2003年之后。而根据香港高等法院于2003年11月19日发出的清盘令，原鸿某国际董事刘广某及陈威某所有董事权力已于鸿某国际清盘当日起停止，无权处理有关鸿某国际的任何事务。故对陈威某在《协议书》复印件上添注的文字及加盖鸿某国际公章的行为虽可确认发生于2003年之后，但因当事人申请鉴定事项及鉴定技术所限，未能具体确认添注的文字及加盖的公章形成时间究竟是清盘令发出之前还是之后。但结合作为合同一方的源*公司未能提交合同原件，且相关添附的文字内容只是在单方持有的合同复印件上形成，合同相对方持有的合同原件却并无任何文字添附内容的事实，以及作为该《协议书》约定设立的鸿某公司和后来权利义务的承继者*逸公司，均未收到鸿某国际任何关于合同变更履行的有效文件或通知，因此，该《协议书》复印件上添注的内容对鸿某公司或*逸公司均没有约束力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项关于“无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，*逸公司持有的《协议书》原件的证据效力大于源*公司持有的有添加内容的《协议书》复印件，应作为认定本案事实的依据。根据《协议书》的约定，源*公司无偿提供涉案面积为9700㎡的地皮给鸿某国际兴办鸿某公司，兴建厂房，并使用20年，至今使用期限尚未届满，源*公司要求*逸公司提前返还土地使用权并支付土地使用费，缺乏合同依据，本院不予支持。原审判决认定*逸公司应向源*公司返还国有土地使用权并支付土地使用权使用费，理据不足，本院依法予以纠正。*逸公司关于其有权无偿使用涉案地皮至2020年止，此前则没有向土地权利人交付租金（占有使用费）及提前返还的义务的上诉主张有理，本院予以采纳。

同时，鉴于*逸公司向本院出具的《承诺书》称：根据河源市2010年来经济形势的变化及情势变更原则和公平原则酌定，其愿意从2013年4月起向源*公司支付适当土地使用补偿金，并列明了具体数额及支付方式。本院认为，此承诺系当事人对自身权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。

（三）关于源*公司、源*纺织厂的行为是否构成侵权的问题。

源*公司、源*纺织厂起诉*逸公司，属于正当行使其诉讼权利，并没有损害*逸公司的合法权益，*逸公司关于源*公司、源*纺织厂的行为构成侵权、应赔偿其损失的上诉主张乏理，本院不予采纳。原审判决驳回*逸公司的反诉请求正确，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，实体处理欠当，本院依法予以纠正。*逸公司部分上诉有理，有理部分本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省河源市中级人民法院（2010）河中法民三初字第14号民事判决（下称原审判决）第四、第五项。

二、撤销原审判决第一、第二、第三项。

三、河源市*逸织造有限公司从2013年4月1日起每年向源*投资有限公司支付土地使用补偿金40000元至2020年1月1日止（具体付款时间为：第一次支付在2014年3月底前，此后为每年3月底前及2019年年底前）。

四、驳回河源市*逸织造有限公司的其他上诉请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉案件受理费9017元，由源*投资有限公司负担；一审反诉案件受理费1007元及二审案件受理费12533.41元，由河源市*逸织造有限公司负担。本案鉴定费37920元，由源*投资有限公司、河源市*逸织造有限公司各负担18960元。

本判决为终审判决。

审判长　　佘琼圣

审判员　　吴锡权

审判员　　滕　梅

二〇一四年一月二十四日

书记员　　陈爱姬

 

 

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