连云港市新浦区人民法院

民事判决书

（2013）新民初字第1453号

原告曹某某。

委托代理人徐继刚，江苏尚扬律师事务所律师。

被告连云港市某某物业管理有限公司，住所地连云港市新浦区朝阳东路***号某某名都广场**座***号。

法定代表人钱某某，总经理。

委托代理人王某某。

原告曹某某诉被告连云港市某某物业管理有限公司（以下简称某某公司）劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告曹某某及其委托代理人徐继刚、被告某某公司的委托代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告曹某某诉称，2008年4月21日原告到被告处工作，月工资3200元。2012年8月23日被告以原告侵占公司财产为由，将原告除名且至今未发放2012年7月和8月工资。被告的行为属违法解除劳动关系，故原告诉至法院，请求判令：一、被告解除劳动合同违法；二、支付仲裁及诉讼期间生活费及交纳社会保险费；三、支付2012年7月、8月工资6400元；四、支付赔偿金28800元；五、支付加班费48289.50元；六、支付加油费630元；七、补齐未足额交纳的社会保险费。诉讼中，原告申请撤回上述第二项诉求。

被告某某公司辩称，一、原告严重违反单位规章制度，被告解除劳动合同不需要支付赔偿金；二、原告作为公司高级管理人员，工作性质符合不定时工作制，故加班费不应给付；三、补交2008年社会保险费的诉求已经超过诉讼时效；四、原、被告已经解除劳动关系且被劳动仲裁部门确认，原告已经不是公司员工，故不应支付生活费及补交社会保险。

经审理查明，原、被告于2008年4月21日建立劳动关系，原告先后在被告处担任管理部经理和副总经理，月工资2660元，2012年开始月工资为3200元。2012年7月15日，原告与同事孙某发生打架事件。2012年8月14日，被告作出《关于曹某某同志的处理决定》，以原告违反《员工手册》第十六章处理条例C项第六条为由，对原告基本工资降档处理，由原5-3岗位基本工资降为5-1岗位基本工资，并令原告将管理物品移交办公室清点审核。同日，被告将该处理决定通过申通快递向原告送达。后因原告拒不移交公司财物，被告以严重违反公司规定为由于2012年8月21日对原告作出除名处理。被告未给付原告2012年7月和8月工资6400元，另有630元加油费未报销。

2012年8月30日，原告向新浦区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2013年1月14日该委裁决被告给付2012年7月和8月工资6400元及加油费630元，但对原告其他请求未予支持。

另查明，被告于2007年1月发布的《员工手册》第十六章处罚条例B项第七条规定：“欺骗领导，不服从管理，拒不执行工作分配者”给予经济处罚10-100元、记过、记大过、降级、撤职、留公司察看，直至开除（辞退）处分。C项第六条规定：“酗酒、赌博、聚众闹事，打架斗殴造成恶劣影响者”给予经济处罚100-300元，记大过、留公司察看或开除（辞退）处分。

诉讼中，原告提供新东街道工会委员会《关于连云港市某某物业管理有限公司首届工会委员会选举结果的批复》一份，证明被告已建立工会组织但解除劳动关系未听取工会意见，系违法解除。被告对此不予认可，并提供工会回函一份，而在庭审中被告自认工会没有组建。

上述事实，有原、被告陈述及原告举证的仲裁裁决书、工作证、通知、银行存款明细、制度公告、加油票、新东街道工会文件，被告举证的员工手册、处理决定、通知、考勤卡、工会回函等在案予以证实。

本院认为，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，被告在打架事件处理决定中要求原告移交公司财物，而原告未按该决定履行，被告依据《员工手册》第十六章处罚条例B项第七条之规定解除与原告劳动关系的行为虽然不违反法律规定，但未履行事先将理由通知工会的法定程序。对此，原告所举新东街道工会文件能够证明被告已建立工会组织，而被告举证的工会回函与其在庭审中所称的未建立工会的观点相矛盾，本院不予采信，故原告关于被告解除劳动合同违法以及要求给付赔偿金的主张成立，本院予以支持。用人单位违法解除劳动合同应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告解除劳动合同前十二个月平均工资3020元［（3200×8＋2660×4）÷12］，自2008年4月21日至2012年8月23日原告在被告处工作共四年四个月，按四个半月计算，被告应支付赔偿金27180元（3020×4.5×2），原告该诉请符合法律规定，本院予以支持。

用人单位虽未依法办理不定时工作制审批手续，但劳动者的工作具有不定时工作制的特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，可以认定为不定时工作制。本案原告在被告处任副总经理，负责日常管理工作，其工作性质符合不定时工作制的特点，故对原告要求给付加班工资的诉讼请求，本院不予支持。

劳动者享有报酬权，用人单位应当依法按时支付劳动报酬。被告对未给付2012年7月、8月工资6400元（3200×2）及加油费630元未报销的事实无异议，原告请求给付上述款项，本院予以支持。诉讼中，原告放弃主张仲裁及诉讼期间生活费，经审查系其真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。社会保险问题不属于人民法院受案范围，本院不予处理。

综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告连云港市某某物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告曹某某违法解除劳动合同赔偿金、工资及加油费共计34210元。

二、驳回原告曹某某其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费用10元（原告已预交），由被告负担，于给付上述款项时一并给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费10元，连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。

审　判　长　杜秀丽

代理审判员　于华天

人民陪审员　王永红

二〇一三年十二月二十五日

书　记　员　李　红

合同纠纷