本溪市平山区人民法院

刑事判决书

（2015）平刑初字第00092号

公诉机关：本溪市平山区人民检察院。

被告人：冯某某，男，19**年**月**日出生，汉族，中专文化，无职业。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月6日被刑事拘留，同年7月11日被释放并被监视居住，2015年1月11日被取保候审。

辩护人：宋斌，辽宁湘辉律师事务所律师。

被告人：代某，男，19**年**月**日出生，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月6日被刑事拘留，同年7月11日被释放并被监视居住，2015年1月11日被取保候审。

被告人：武某某，男，19**年**月**日出生，汉族，初中文化，系本溪市某有限公司（以下简称“某建材公司”）188碎石生产线班长。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月6日被刑事拘留，同年7月11日被释放并被监视居住，2015年1月11日被取保候审。

辩护人：宋彦明，辽宁湘辉律师事务所律师。

本溪市平山区人民检察院以本平检公诉刑诉（2015）24号起诉书指控被告人冯某某、代某、武某某犯职务侵占罪，于2015年2月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2015年5月11日、7月15日公开开庭对本案进行了审理。本溪市平山区人民检察院指派代理检察员施某某出庭支持公诉，被告人冯某某及其辩护人宋斌，被告人代某，被告人武某某及其辩护人宋彦明到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，被告人冯某某伙同代某于2014年3月至6月间，利用被告人武某某作为某建材公司188碎石生产线班长，负责安排生产、维护设备的职务之便，由被告人武某某不及时安装磁选设备上的挡板，将大量铁矿石排入碎石堆中，后由被告人冯某某、代某以购买碎石名义将矿石运出厂区，销售获利。被告人冯某某、代某、武某某侵吞铁矿石共2000余吨，价值人民币28万余元。案发后，经被害单位报案，公安机关侦查，被告人冯某某、代某、武某某被抓获归案。

公诉机关提供了相关证据，认为被告人冯某某、代某、武某某的行为触犯了《某某人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究刑事责任；被告人冯某某、代某、武某某结伙实施故意犯罪，系共同犯罪。

被告人冯某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名供认不讳。其辩护人认为公诉机关指控被告人冯某某犯有职务侵占罪定性有误、证据不足，具体理由如下：一、本案证据证明2014年3月初某建材公司开始生产时碎石生产线没有挡板，被告人冯某某订购碎石的质量也是没有安装挡板的碎石质量，某建材公司后期安装挡板的行为侵害了冯某某的合法权益，而后挡板被拆除或撞掉后未安装，只是恢复到订立合同时的生产状态，冯某某并没有获得订立合同时额外的利益，也没有侵占某建材公司合同外的利益，故本案定性有误，应属民事合同关系；二、指控证据不足，有违法取证行为。1、侦查实验违反法定程序，应予排除。依据公安部2013年1月1日施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》216条：为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。依据该规定，公安机关在办理本案时，在侦查阶段的侦查实验应由本溪市公安局负责人，也就是局长批准，但公安机关提供的侦查实验批示报告并不是本溪市公安局负责人签批，因此，违反办案程序，侦查实验结果属违反法定程序取得的非法证据，依法应予排除。2、侦查实验结论不能证明被告人有侵占行为。公安机关在侦办本案中前后做了两次侦查实验，第一次侦查实验公安机关未严格按侦查实验要求使用同一台车或同型号车进行称重，对比重量，而是在三次称重的情况下，隐瞒了对被告人有利的证据，只提交了其中的两次，同时对被告人不利的一次称重，被告人未在侦查实验现场，没有见证，该侦查实验结论违反法律规定，不应采信；第二次侦查实验是公安机关在补充侦查时做的侦查实验，此次侦查实验结论否决了起诉书认定的侵占数额，同时实验结论证明被告人没有获得非法利益。3、碎石含铁量鉴定有明显的不科学性。首先，被告人冯某某购买的碎石是三次筛选后含有少量铁的废石，本溪市XX铁矿（以下简称“XX铁矿”）对开采的矿石进行筛选是第一次筛选，后将废石运到回收车间进行第二次筛选，回收车间筛选后的废石运到某建材公司进行第三次筛选，冯某某购买的是某建材公司第三次筛选后的废石，本钢XX铁矿开采的矿石含铁量只有20%左右，经过三次筛选，矿石含铁量应下降，但公安机关对冯某某在某建材公司购买的第三次筛选后的废石进行含铁量鉴定，鉴定结论含铁量竟高达34.18%，三次筛选的含铁量不降反升，鉴定结论明显违背科学常识，因此，含铁量鉴定明显不科学；其次，鉴定含铁量矿石的取样、选材不科学，有违法嫌疑。公安机关在鉴定取样、选材时，未得到被告人的认可和见证，取样、选材是依据怎样的标准、采取什么方式、是否由第三方进行等均未说明。同时辩护人向本院提供了碎石厂挡板情况说明、第一次侦查实验检斤单、某建材公司销售手把石含矿石说明等证据，拟证实某建材公司碎石线没有挡板，被告人冯某某购买的是不安装挡板的含铁矿石的碎石，而且公安机关将第一次侦查实验中有利于被告人的重要数据隐瞒，侦查实验违法，不能作为定案依据。

被告人代某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名供认不讳。

被告人武某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名供认不讳。其辩护人认为公诉机关指控被告人武某某犯职务侵占罪事实不清，证据不足，理由如下：1、在被告人冯某某购买手把石的时候磁选机没有安装挡板，而是在买卖合同成立后，被告人武某某为了个人获得好处自己安装的挡板，该行为不是为了侵占的手段，所以不构成犯罪；2、侦查机关在侦查阶段和审判阶段各进行了一次侦查实验，两次侦查实验的结果互相矛盾，这说明“矿石跑多跑少不取决于挡板，取决于料上”，所以根据有利于被告人的原则，应当采信后一次侦查实验的结果。综上，被告人武某某无罪。

经审理查明，被告人冯某某于2013年6月与被告人代某合伙经营碎石厂，后与某建材公司签订购买手把石合同，2014年3月至6月间，被告人冯某某、代某利用武某某作为某建材公司188碎石生产线班长，负责安排生产、维护设备的职务之便，由被告人武某某不及时安装磁选设备上的挡板，将大量铁矿石排入碎石堆中，后由被告人冯某某、代某在运输购买的手把石时将矿石一同运出厂区，销售获利，在此期间被告人冯某某、代某、武某某侵吞铁矿石共计1100余吨，价值人民币15万余元，被告人冯某某、代某共给予被告人武某某6000元的好处费。案发后，经被害单位报案，公安机关侦查，被告人冯某某、代某、武某某被抓获归案，涉案赃款、赃物已经全部被扣押并返还被害单位。

上述事实，有公诉机关及辩护人提供并经庭审质证、认证的下列证据予以佐证：

（一）证人证言

1、证人梁某某的证言，证实其是冯某某的女朋友，冯某某与代某在沈阳刘千户开了一个碎石厂，碎石厂里的铲车是其租给冯某某的。

2、证人高某某的证言，证实其从2013年6月开始在冯某某和代某合开的碎石厂工作，其负责记账和做饭，从2014年3月以来，碎石厂都是在XX铁矿购进的毛石和碎石，一共14225立（方米），经加工后共销售铁矿石4059.63吨、铁矿面140吨，还有部分矿石没卖。

3、证人王某某的证言，证实其从2014年3月28日开始给冯某某、代某合开的碎石厂从某建材公司拉碎石，每车50吨左右，碎石中含有铁矿石，其听冯某某唠嗑时说正常一车碎石能出1、2吨矿石。

4、证人徐某某的证言，证实其自2014年5月中旬开始给冯某某的碎石厂从某建材公司拉碎石，每车50吨左右，碎石中含有铁矿石，其听大车司机说正常一车碎石能出1、2吨铁矿石。

5、证人张某某的证言，证实其从2014年3月8日开始在冯某某的碎石厂工作，在其到碎石厂之前有100多吨没选的碎石，现在还有大约500多吨没选的碎石。

6、证人潘某的证言，证实其自2014年5月24日开始在冯某某、武某某合开的碎石厂工作，其负责给设备上料、装车工作，在其到碎石厂期间，机器总坏，没怎么生产。

7、证人张某的证言，证实其是XX铁矿矿石回收车间主任，负责车间的行政工作及生产工作，其车间在矿区土场共有10条生产线，通过矿内部门安排区域进行开采，开采上来的原料通过大车运到生产线，然后用铲车将原料上入磁选设备，磁选后通过箅子进行筛选，符合箅子规格的，落入箅子下面，由其车间自行处理，不符合箅子规格的，在箅子上面的原料，由其车间出车运到XX铁矿建材车间的188碎石生产线进一步处理，其安排吴某给矿建材车间188碎石生产线送箅子筛选下来的箅子上面直径250mm以上的石块其中也含有矿石的石块原料，原料中的矿石比例为百分之二至百分之五左右。

8、证人朱某的证言，证实其在2014年5月中旬开始在某建材公司188碎石生产线当铲车司机，武某某是班长，在其工作期间，磁选机下料槽附近没有挡板，正常是应该有的，挡板的作用是能够阻止大部分破碎后含铁的矿石进入手把石中，安装挡板的工作是由班长武某某负责。

9、证人潘某某的证言，证实其自2014年3月开始在某建材公司碎石厂当铲车司机，矿石回收作业区用翻斗车将矿石渣料拉到碎石厂，渣料里有矿石和普通石头，其和武某某、朱某负责开铲车将渣料装到石头粉碎机内进行破碎，破碎下来的小块矿石渣料经过磁选分成矿石和岩石，矿石通过皮带进入矿石坑，被XX铁矿回收，岩石筛选出来后，其和朱某等人将岩石装车，冯某某雇车将岩石拉到自己的碎石厂，其和武某某、朱某谁有空谁操作磁选机，磁选机并不能完全分离矿石和岩石，如果送来的渣料好些，矿石就能多些，在其工作期间其没有见到矿石回收设备上装有挡板。

10、证人杨某的证言，证实其是某建材公司车间安全员，后任某建材公司的碎石厂的厂长，厂子有鄂破机和磁选机设备，XX铁矿188作业区区长吴某给其所在的188碎石生产线送岩石和废铁矿石原料，其生产线将原料放入鄂破机内，鄂破机有一个动板和一个定板，原料放入鄂破机后，动板向定板挤压，将原料挤碎，通过鄂破机破碎成小块的石头排到磁选机上，通过磁选机磁选后，铁矿石被XX铁矿回收，小块岩石被排放掉，排放出的小块岩石又叫手把石卖给冯某某，手把石中也含有些矿石，鄂破机使用久了动板和定板下面的牙会被磨损没，导致较大块的碎石和铁矿石会直接掉到磁选机上，而磁选机却选不出来，致使大块的铁矿石会和碎石一起排放掉，对于鄂破机动板和定板的维修没有固定时间，都是由日常维护的武某某负责，2014年5月20日武某某要求更换过一次，已经订做了，但东西没做好，至今没有更换，磁选机上是否安装挡板其不清楚，武某某是建材车间188碎石生产线的一个班组的班长，负责生产工作及碎石生产线设备的操作和维修，冯某某是在其单位买手把石的一个客户，2014年4月份的一天，冯某某找到其说拉手把石不挣钱，问其能不能往手把石里放点好料，其没同意。

11、证人张某某的证言，证实某建材公司碎石厂使用的鄂破机和磁选机是其在2012年3月份建造的，当时建造磁选机时是有挡板的，在其工作期间磁选机上有挡板，后武某某接手活时也是有挡板的，挡板架设在磁选机皮带末端与排放碎石的皮带起始端的位置处，当时挡板的高度和厚度其记不住了，挡板可以防止尚未被粉碎的大块铁矿石未经回收便落入到排碎岩石处。

12、证人张某甲的证言，证实其是某建材公司的厂长，武某某是从2013年开始在188渣线碎石选矿设备干活的，碎石选矿设备由一台鄂破机和一台磁选机组成的，这套设备是2012年3月份安装的，鄂破机和磁选机之前是由张某某管理的，开始时没有武某某所说的挡板，后来才有，挡板是安在设备的末端磁滚的旁边。

13、证人蒋某某的证言，证实2012年期间其在某建材公司碎石厂工作，负责设备维护、维修，碎石线建厂时其就在碎石线工作，其在碎石厂工作期间磁选设备前一直是装有挡板的，偶尔坏了也会及时重新焊上，挡板的作用是防止大块的铁矿石和品位低的铁矿石被甩到手把石里，其单位就可以多回收铁矿石，2013年3、4月份武某某来碎石厂工作，在武某某来碎石厂工作时磁选设备有没有挡板其不太清楚。

14、证人王某甲的证言，证实其是某建材公司销售部的内勤，冯某某在2014年共向其单位购买了10000立（方米）手把石，杨某甲转给代某3550立（方米）手把石，梁某某和冯某某是一家的，梁某某买的手把石也是冯某某拉走的，刘某军的2000立（方米）手把石也转给了冯某某和代某。

15、证人杨某甲的证言，证实2013年8月份其向XX铁矿销售部门签订了10万元购买碎石的合同，后其将合同转让给了冯某某。

16、证人黄某某的证言，证实刘某利欠其的运费钱，是拿一张某建材公司手把石的提货单抵偿的，提货单是刘某某的名字，后其将提货单卖给了冯某某。

（二）被告人供述

1、被告人冯某某的供述，供认其于2013年6月份和代某合开了一个选场，自7、8月份开始从某建材有限公司购买手把石，吴某是XX铁矿188渣线的负责人，武某某是某建材厂的班长，拉了3、4个月手把石就停产了，那时候的产量是每车石头能出1、2吨矿石，不怎么挣钱，2014年3月26日其分别找到吴某和武某某，让帮忙提高手把石里的铁矿石含量，让吴某多提供含铁矿石的石头给武某某，让武某某调磁选机隔板的高度，使大块的矿石和废石一起滚落到排放废石的地方，这样其就能将排放出的矿石和废石拉到自己厂子进行破碎、磁选后把矿石选出来卖掉，在和代某商量后决定每个月各给吴某、武某某2000元好处，其和代某一共给了吴某4000元、武某某6000元，后拉的碎石中大约每车能筛选出3、4吨铁矿石，筛选出的铁矿石都被其卖了，拉碎石的辽N0387大翻车是其自己的，经过估算，其和代某通过吴某、武某某的帮助，一共盗窃了约30万元的铁矿石，获利钱款用于碎石厂的日常经营。

2、被告人代某的供述，供认2013年6月份其和冯某某合开的碎石厂开始生产，是从某建材公司购买的手把石，经过筛选能选出矿石，2014年3月初左右，其碎石厂生产了一段时间后发现手把石含铁矿石少，同年4月初，其与冯某某决定到某建材公司找关系多弄点铁矿石，冯某某找到了吴某和武某某并给两人钱，吴某是XX铁矿的调度，负责给武某某送料，武某某是某建材公司负责生产的，吴某帮忙在往武某某所在的某建材公司碎石厂送的料里装大块的石头，大块的石头里面含的铁矿石也多，之后武某某在筛选的时候调整磁选机隔板的高度，使卖给其的手把石里面含的铁矿石多点，如果正常从某建材厂收购手把石，一车的手把石能选出1、2吨铁矿石，好的时候能选出3吨，找到吴某、武某某帮忙后，一车的手把石能选出来7、8吨铁矿石，通过吴某和武某某的帮忙，其和冯某某的碎石厂多获利大概40万元，其和冯某某一共给了吴某、武某某12000元的好处。

3、被告人武某某的供述，供认其是某建材公司188生产线的班长，主要负责生产、安全、设备维修，其车间的生产流程是矿石回收车间给提供原料，其车间将原料进行破碎再进行筛选，一部分筛选出的铁矿石交给XX铁矿处理，一部分加工成手把石，冯某某和代某合开了一个碎石厂向其单位购买手把石，2014年3月20日左右，冯某某找到其给其拿了2000元钱，于是其便利用白天上班的时间在磁选机上不上挡板，这样可以多漏一些铁矿石给冯某某和代某，冯某某和代某一共给了其6000元的好处，关于磁选机上的挡板以前就有，但是在其干这个活时没有，因为长时间生产，大块的手把石把挡板给砸掉了，后来其发现手把石内含有的铁矿石太多，而且以前也有这个挡板，其就自己直接安装了，后挡板再坏时其为了给冯某某、代某多放点矿石就没再维修，其认为安装挡板不是自己的工作职责。

（三）辨认、侦查实验笔录

1、被告人冯某某辨认被告人武某某的笔录，证实经被告人冯某某辨认，被告人武某某系与其结伙实施本案的行为人。

2、侦查实验笔录，证实：⑴第一次侦查实验：从被告人冯某某、代某碎石厂内选取被告人冯某某、代某从某建材公司矿石回收设备磁选机末端未安装挡板情况下购买的手把石中的25立方米进行筛选、装车、检斤，筛选出的铁矿石为7.12吨；在某建材公司矿石回收设备磁选机末端安装挡板的情况下选出25立方米手把石进行筛选、装车、检斤，筛选出的铁矿石为2.89吨，两者之差4.23吨；⑵第二次侦查实验：在磁选机末端不安装挡板的情况下装三车碎石，每车25立方米，进行筛选，筛选出的铁矿石为10.54吨；在磁选机末端安装挡板的情况下装三车碎石，每车25立方米，进行筛选，筛选出的铁矿石为18.6吨，两者之差为-8.06吨，每车铁矿石之差为-2.68吨。

（四）鉴定意见

本溪市价格认证中心本价认鉴（2014）266号价格鉴定结论书，证实涉案价值为284509.80元。

（五）视听资料

光盘二张，证实侦查实验的过程情况。

（六）书证

1、案件来源及抓获经过，证实经被害单位报案，公安机关侦查，被告人冯某某、代某、武某某被抓获归案。

2、户籍证明，证实被告人冯某某、代某、武某某的自然情况及在犯罪时均已达到法定刑事责任年龄。

3、本溪某公司送（验）货单，证实被告人冯某某、代某于2014年3月26日至6月5日一共从某建材公司拉490车手把石，每车25立方米，其中3月份51车、4月份209车、5月份212车、6月份18车。

4、扣押、发还清单，证实从被告人冯某某、代某处扣押人民币117925元、铁矿石485.86吨、铲车一辆、货车一辆，其中钱款和铁矿石已返还被害单位，铲车返还被告人冯某某。

5、前科查询，证实被告人冯某某、代某、武某某无前科劣迹。

6、指认照片，证实被告人冯某某、代某、武某某指认犯罪现场的情况。

7、第一次侦查实验检斤单及情况说明，证实第一次侦查实验未安装挡板筛选铁矿石一次，数值为7.12吨，安装挡板筛选铁矿石二次，数值分别为6.7吨、2.89吨，侦查机关因6.7吨的数值与被告人冯某某、代某的供述差距较大，故未采纳6.7吨的实验数据。

8、情况说明，证实：（1）某建材公司是XX铁矿的下属车间，所生产的手把石原料是XX铁矿排土场的废弃岩石，经XX铁矿矿石回收车间生产线筛选后，再经某建材公司碎石生产线破碎加工、磁选后才产生的产品，手把石所含铁矿石含量较低，且不同时期手把石含矿石含量也不尽相同；（2）被告人武某某的工作职责是组织安排碎石线的生产，负责维护碎石线的设备，发现设备上有损坏时及时修理，修理不好的及时上报公司，同时负责每天组织召开班前会和每周一次的安全会；（3）第二次侦查实验未安装挡板和安装挡板的数据之差为负值，违背安装挡板的初衷，出现这种情况有两种可能，一种可能是所取检材不同，安装挡板与不安装挡板时投放的石块含铁量差异较大，一种可能是实验最后一个步骤的设备不同，据此公安机关仍坚持第一次侦查实验的结果；（4）某建材公司碎石线在2012年3月份安装时没有在磁选机皮带末端安装挡板，后期经过生产调试，为防止大块矿石落入手把石中，于2012年10月安装一个宽800mm、高50mm的挡板。

9、账本，证实2014年3月9日至5月31日，被告人冯某某、代某合开的碎石厂共进毛石14225立（方米），经加工后共销售铁矿石66车、矿面3车、石子3817立方米、石粉2771.5立方米。

本院认为，被告人武某某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大，被告人冯某某、代某伙同被告人武某某共同侵吞单位财物，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。被告人冯某某、代某、武某某结伙实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人冯某某、代某、武某某归案后如实供述犯罪事实，且在庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。在量刑时，考虑三名被告人已经将涉案赃物折价全部返还，可对三名被告人酌情从轻处罚。关于被告人冯某某、武某某的辩护人提出的本案属于民事合同关系，不构成犯罪的辩护意见，经查，在卷证据证实某建材公司的磁选机装有挡板，被告人武某某在接收磁选机工作时，磁选机上也装有挡板，同时被告人武某某作为某建材公司188碎石生产线班长的工作职责之一是负责维护碎石线的设备，发现设备上有损坏时及时修理，修理不好的及时上报公司，被告人冯某某、代某利用被告人武某某的职务便利，指使被告人武某某不及时安装挡板，致使大量铁矿石排入被告人冯某某、代某购买的碎石堆中，以此达到侵占的目的，故对该辩护意见不予采纳。关于被告人冯某某的辩护人提出的侦查实验违反审批程序，属于非法证据，应予排除的辩护意见，无事实依据，不予采纳；关于其提出的第一次侦查实验隐瞒了有利于被告人的证据的辩护意见，经查，侦查机关第一次侦查实验未安装挡板选出的铁矿石数值为7.12吨，安装挡板选出的铁矿石值分别为2.89吨、6.7吨，侦查机关以6.7吨数值不符合被告人的供述为由未采纳该数值，违反法律规定，故对该辩护意见予以采纳；关于其提出的铁矿石含铁量的鉴定取样、选材等程序不科学，有违法嫌疑的辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。关于被告人冯某某、武某某的辩护人提出的第二次侦查实验否决了起诉书指控内容，根据有利于被告人的原则，应当采信第二次侦查实验结果的辩护意见，经查，第二次侦查实验距案发达一年之久，开采地点、原料的不同及设备损耗程度等均影响实验结果，没有达到侦查实验要尽可能地接近案件发生时状况的要求，虽然此次实验结果为负数有利于被告人，但是负数的实验结果已经违背了常理和安装挡板的目的，故第二次侦查实验结果不应采信。本院为维护公司财产的所有权不受侵犯，依照《某某人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及﹤最高人民法院《关于审理贪污、职务犯罪案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》﹥之规定，判决如下：

一、被告人冯某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。

二、被告人代某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。

三、被告人武某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向本溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。

审　判　长　　郭薇薇

人民陪审员　　蒋丽平

人民陪审员　　周玉兰

二〇一五年七月二十日

书　记　员　　肖　洋

职务侵占罪