浙江省诸暨市人民法院

民事判决书

（2014）绍诸民初字第1631号

原告：杨某某。

委托代理人（特别授权）：钱柏锋，浙江信顺律师事务所律师。

被告：某建设集团有限公司。住所地：诸暨市xx路xx号。

法定代表人：斯某某，系公司经理。

委托代理人（特别授权）：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。

委托代理人（特别授权）：俞某某，系公司职工。

被告：宁波某某旅游置业有限公司。住所地：余姚市牟山镇xx村xx村。

法定代表人：陈某某，系公司董事长。

委托代理人（特别授权）：赵四海，浙江南雷律师事务所律师。

原告杨某某为与被告某建设集团有限公司（以下至判决主文之前简称A公司）、被告宁波某某旅游置业有限公司（以下至判决主文之前简称B公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2014年6月13日向本院提出起诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。审理中，原告杨某某提出申请，要求对被告A公司、被告B公司所有的价值12500000元的财产采取保全措施。本院依法作出裁定，并对被告B公司的存款帐户采取冻结的保全措施。本案于2014年9月12日、10月31日二次公开开庭进行了审理，原告杨某某的委托代理人钱柏锋，被告A公司的委托代理人寿均华，被告B公司的委托代理人赵四海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告杨某某诉称，被告B公司开发的宁波某某温泉度假村（建设工程）经招投标由被告A公司总承包。2012年5月，被告A公司将项目中的低密度住宅二标段工程的模板工程（每平方米182元）分包给原告，合同对承包形式及承包内容、单价、工程款支付、结算、工期及违约责任等进行了明确约定。2013年，原告依约完成分包项目。被告A公司负责人郦某某分别在2013年7月16日及10月2日对原告的施工工程量作出确认，分别为1#酒店88695.57平方米，别墅为40800平方米。之后，被告A公司派驻项目负责人兼总施工员黄某某及相关分项施工员对原告在合同外的增加工程量进行了确认，增加工程量的价款为2189104元。综上，被告A公司应支付给原告的工程款为28531698元，至2014年2月，被告A公司已支付16710620元，尚应支付11821078元。至起诉日，经原告无数次催讨，被告A公司均认欠不付，给原告造成巨大的经济压力和损失。现起诉要求判令：一、被告A公司支付宁波某某温泉度假村项目木工工程工程款11821078元，由被告B公司承担连带清偿责任；二、被告A公司支付上述工程款自2014年1月起至起诉日的同期银行贷款利息，被告宁波B公司承担连带责任。

被告A公司答辩称，1、宁波某某温泉度假村低密度住宅二标段的木工工程及1号酒店模板工程分包给原告施工事实，但在施工过程中，原告存在违反公司规定或施工质量瑕疵等问题，因此造成的损失应当由原告承担。到目前为止，原告并没有按照双方签订的分包合同约定完全履行合同义务，部分工程至今尚未施工完成；2、原告主张欠付工程款金额为11821078元与事实不符；3、因被告A公司与被告B公司就工程造价的决算并未审核完毕，因B公司尚欠A公司工程款没有支付，导致A公司也未能及时将相应的工程款支付给原告，因此，相应的责任不应该由A公司来承担；4、原告主张要求A公司支付利息损失缺乏相应的法律依据。

被告B公司答辩称，本案是关于总承包人与分包人之间的权利义务关系，根本没有涉及到发包方的权利。在实际施工过程中，发包方也没有参与到分包人的工程监督、检查等方面工作，所以从实际施工人的角度来讲，原告将答辩人列为被告的理由欠妥，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。即使按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件相关解释第二十六条的规定，截止到上月28日，就工程款答辩人已按合同约定的时间节点支付完毕，至于经验收还欠多少款项，目前并不清楚。

原告杨某某为证实其主张的事实，向本院提供下列证据，被告A公司、被告B公司质证如下：

1、宁波某某低密度住宅二标段工程木工分项工程分包合同、宁波某某温泉度假酒店（1#酒店）工程劳务合同（木工班）各一份，证明被告A公司将宁波某某温泉度假村低密度住宅二标段的木工工程和1号酒店模板工程分包给原告，单价分别为每平方米250元及每平方米182元，承包形式为包工包料，同时约定承包的内容、工程款支付方式、工期、双方权利义务等内容的事实。被告A公司经质证无异议；被告B公司认为系承包人与分包人之间的关系，不发表质证意见；

2、宁波某某项目一期二标别墅建筑面积结算单、宁波某某1#酒店建筑面积结算单各一份，证明原告完成别墅木工工程建筑面积为40800平方米，1#酒店木工工程建筑面积88695.57平方米的事实。被告A公司经质证，对证据的真实性无异议，对原告主张该工程量为已完工程有异议，该结算单只能证明原告与被告A公司就原告应施工的建筑面积进行确认，并不是原告已完工程的工程量。被告B公司不发表质证意见；

3、宁波某某1#酒店隔油池、化粪池支模展开面积工程量结算单，证明上述二项面积为311.53平方米、零星点工41270元、挡墙支模展开面积为4000平方米，二次结构按每平方米160元计算，挡墙支模按每平方米130元计算。被告A公司经质证无异议，被告B公司不发表质证意见；

4、某某建设宁波某某项目别墅二标班组工程量（木工班）项目增加工程签证单，证明其中24#、25#、18#、19#设计变更增加了219平方米木工支模工程的事实；

5、某某建设宁波某某项目班组工程量（木工班），证明增加的木工工程量是6534.96平方米，总价款为1045593.60元的事实；

6、某某建设宁波某某项目别墅点工单（木工班），证明合同外的点工总计金额为9360元的事实；

7、工程量结算单一份，证明二次结构增加工程量面积为3050平方米，按照每平方米160元计算为488000元的事实；

上述证据4－7，被告A公司对证据的真实性无异议，认为这部分证据中涉及的工程量并未经被告A公司确认。被告B公司不发表质证意见；

8、宁波牟山湖某某温泉度假村项目（酒店）建设工程公示，证明被告B公司系涉案工程的建设方，该工程的中标价为一亿六千三百万元，中标单位项目负责人为黄某某的事实。两被告经质证，对证据的真实性无异议。

被告A公司为证实其辩述意见，向本院提供下列证据，原告杨某某、被告B公司质证如下：

9、罚款单9份、通告1份、照片12张，证明原告在施工过程中存在一些问题，经被告A公司项目部有关人员检查后，认为按照规定应进行处罚，这些应是原告在施工过程中给被告A公司造成的损失，总计款项为18900元的事实。原告经质证，认为根据双方之间签订的合同第六条第7款规定，甲方对乙方的罚款必须经双方签字确认为准，并当月予扣除，这个罚款单没有经过原告签字确认，故原告不承认其效力。被告B公司经质证无异议；

10、工亡一次性赔偿协议、医疗费发票、付款凭证、住院记录等资料，证明在施工过程中原告聘用的工人王建国受伤，治疗后死亡，被告A公司垫付赔偿款共计1058612.79元，该部分费用应由原告承担，并在应付工程款中扣除。原告经质证，对事故发生的事实无异议，但该事故不是原告的过错引起，从被告提供的证据来看，完全没有原告确认的记录，事故的过错方是被告A公司，根据合同约定，对违章出现的工伤责任，由责任方承担70%的经济赔偿责任，非责任方承担30%的赔偿责任，原告同意按工伤的相关赔偿标准承担30%的经济责任。被告B公司经质证无异议；

11、某某项目低密度住宅二标段工程施工承包合同、宁波某某温泉度假酒店（1、2#酒店）项目施工承包合同各一份，证明第一被告向第二被告承包低密度住宅二标段工程及温泉度假酒店工程的事实。原告及被告B公司经质证无异议。

被告B公司为证实其辩述意见，向本院提供下列证据，原告杨某某及被告A公司质证如下：

12、宁波诚建监理咨询有限公司出具的说明一份，证明被告B公司已按照合约的支付节点付清款项，下一个款项支付节点条件尚未成就。原告经质证，认为该证据已超过举证期限，第二被告应付款项应该提供明确的支付凭证，通过第三方证明，不符合逻辑。被告A公司质证认为，对说明中关于工程形象进度的描述无异议，造成工程无法按时组织竣工验收及工程下一步工作无法进行的责任在第二被告，因此不能只根据合同约定的进度款的支付比例结算工程款，应按第一被告目前已经实际完成的总造价由第二被告支付全部工程款。

上述证据，经庭审出示、宣读并质证，均已收集在卷。本院认证如下：证据1，两被告经质证无异议，本院对证据的证明力予以确认。证据2，被告A公司对证据的真实性无异议，但认为该工程量为计划完成工程量，并非已施工完成工程量。本院认为，双方分包合同签订于2012年5月、7月，而该两份建筑面积确认单签署时间为2013年7月、10月，计划完成面积与分包合同签订时间一般不会相隔一年之久；从两被告签订的总承包合同来看，约定工程开工日期为2012年6月10日、竣工日期为2013年12月30日，且目前工程已主体结顶，故被告提出的质证意见本院不予采纳，对原告提供的该组证据的证明力予以确认。证据3，被告A公司经质证无异议，对证据的证明力予以确认。证据4、5、6、7，被告A公司对证据的真实性无异议，上述结算单均经黄某某签字确认，结合被告A公司提供的施工承包合同，黄某某系被告A公司派驻在该工程中的项目经理，庭审中被告A公司亦确认黄某某系项目负责人，故黄某某对涉案工程木工分包单位所作结算应认定为职务行为，本院对上述证据的证明力予以确认。证据8，两被告经质证无异议，本院予以确认。

被告A公司提供的证据9，罚款单未经原告方确认，原告提出的质证意见成立，本院对该证据的证明力不予确认。证据10，原告对证据的真实性无异议，但双方对事故责任分担意见不一致，本案中不作处理，原、被告可另行解决。证据11，原告及被告B公司经质证无异议，本院予以确认。

被告B公司提供的证据12，被告A公司对证明载明关于工程形象进度的内容无异议，对该部分事实本院予以确认。对两被告之间是否已结清工程进度款，不属于监理公司的职能范围，故对该事实监理公司不具备证明资格，本院对证据的证明力不予确认。

综合上述认定的证据，并结合原、被告在庭审中的陈述，本院对事实认定如下：

2012年3月30日，被告A公司与被告B公司签订宁波某某温泉度假酒店（1、2#）项目施工承包合同一份，约定由被告A公司承建B公司的开元温泉度假酒店项目工程，总建筑面积约80000平方米，其中1#酒店70000平方米、2#酒店10000平方米，工程内容包括土建及安装、幕墙及门窗、室内精装修工程及室外附属工程等；合同工期为1#酒店开工日期2012年4月7日、竣工日期2013年12月31日；合同价款暂估41300万元，其中土建及安装部分暂估16300万元，精装饰部分暂估25000万元；工程款（进度款）支付的方式和时间为：1#酒店土建工程在主体结顶日起7天内，支付已完成工程量75%的工程进度款；土建安装工程竣工验收（经甲乙、监理三方验收合格）后7天内，支付到已完成工程量85%工程进度款；2012年6月6日，两被告又签订了某某项目低密度住宅二标段工程施工承包合同一份，约定被告B公司将宁波某某项目低密度住宅二标段工程发包给被告A公司施工，工程内容包括二标段内所有土建、门窗套二次结构、安装工程、市政工程、景观工程中砼挡墙。合同工期为开工日期2012年6月10日、竣工日期2013年12月30日，合同价款暂估8000万元，其中土建及安装暂估7000万元；工程款（进度款）支付的方式和时间为：二层楼面完工后10天内，支付完成量的60%；主体结顶验收合格后10天内支付该39幢完成量的60%；竣工验收合格后10天内，付至39幢完成量的80%；工程结算审计后，付至总结算造价的95%，余款5%作为保修金。合同订立后，被告A公司与原告杨某某分别于2012年5月1日、7月1日签订宁波某某温泉度假酒店（1#酒店）工程劳务合同（木工班）、宁某某低密度住宅二标段工程木工分项工程分包合同各一份，其中1#酒店分包合同约定：承包内容及方式为木工模板工程包工包料部分，支模架搭拆等；承包内容为基础自垫层开始至屋面，二次结构、反边等施工图中所有模板工程的安装及拆除等；综合单价为模板工程按建筑面积综合单价为每平方米182元（含铁钉、铁丝、木工机械、三级配电箱等材料）一次性包干；如发生点工，按180元／工日结算；工程款支付约定为乙方全额垫资到主体结构结顶，结顶日起10天内，支付已完工程量的90%工程款；主体验收合格后一月内，支付到已完工程量的95%，余款5%在结顶验收合格后6个月内付清。如甲方对乙方的罚款必须经双方签字认可为准，并在当月扣除罚款金额。宁波某某低密度住宅二标段工程木工分项工程分包合同约定：承包内容及方式为木工模板工程包工包料（除钢管、扣件）；综合单价、结算方式及付款方式约定为模板工程按建筑面积综合单价为每平方米250元，面积计算规则按《浙江省建筑工程预算2010定额》相关规定执行特别约定，另外补按每幢楼的平均每层建筑面积，加一层计算工程款；按每月工程量的70%支付工程款，工程结顶付工程款的80%，主体结构验收后付总工程款的90%，余款在主体结顶后6个月内付清。合同签订后，原告按约施工。2013年7月16日，被告A公司确认原告已完成宁波某某1#酒店建筑面积合计88695.57平方米。于2013年10月1日确认原告完成宁波某某项目一期二标别墅建筑面积40800平方米。后原告与被告A公司陆续签署五份结算单，被告A公司派驻在涉案工程的项目经理黄某某确认原告完成隔油池支模展开面积42.93平方米、化粪池支模展开面积268.60平方米，零星点工41270元、挡墙支模展开面积暂定4000平方米，并在结算单上载明二次结构按每平方米160元计算，挡墙支模按130元（每平方米）计算。别墅二标工程18#、19#增加庭院木工支模计167平方米、24#、25#图纸修改木工支模计52平方米、增加工程量6534.96平方米、别墅项目点工52工、二次结构增加构造柱面积3050平方米。目前，上述两项工程主体工程已结顶，尚未竣工验收。涉案工程负责监理的单位即宁波诚建监理咨询有限公司出具情况说明，证实一期二标低密度住宅工程形象进度为中间结构验收已完成（除32#楼外）。1#酒店项目建设工程形象进度为中间结构验收完成，但土建安装竣工验收的条件至今未达到。至2014年2月，被告A公司已付原告工程款16712620元。

本院认为，被告A公司将其承接的被告B公司的某某低密度住宅二标段工程、1#酒店工程中的木工工程，分包给并不具备建筑施工企业资质的杨某某个人施工，双方签订的分包合同应属无效。被告B公司关于分包合同有效，其并非适格被告主体的辩述意见，与事实不符，本院不予采信。

虽然原告杨某某与被告A公司在分项工程分包合同中对工程款的支付作出了约定，但因该建筑施工分包合同为无效合同，故对于工程款的支付应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即本案原告请求参照合同约定支付工程价款的前提是本案所涉建设工程已经竣工并经验收合格。两被告庭审中陈述涉案工程尚未竣工验收合格，原告亦未能提供竣工验收报告等证据证明，故对其提出支付工程款的诉讼请求不予支持。本案所涉工程款的支付问题可待原告请求支付工程款的前提条件成就，即建设工程经竣工验收合格后另行主张。

因本案中就工程款支付问题未作处理，故被告A公司要求扣除工程管理罚款及民工工伤赔偿款的主张，本院亦不作处理。

据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：

驳回原告杨某某的诉讼请求。

本案案件受理费92726元，财产保全费5000元，合计97726元，由原告杨某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　　张晓华

审　判　员　　杨秀丽

人民陪审员　　周苗来

二〇一四年十二月二十六日

书　记　员　　杨方玲

建设工程分包合同纠纷