贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

刑事判决书

（2014）兴刑终字第34号

原公诉机关贵州省贞丰县人民检察院。

上诉人（原审被告人）罗某某，男。因涉嫌犯徇私枉法罪于2011年8月31日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。2012年11月28日被取保侯审。

辩护人邹帮慧、付光禄，贵州权衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）胡某某，女。因涉嫌犯徇私枉法罪于2011年8月31日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。2012年3月22日被取保候审。

辩护人毛敏，贵州天生律师事务所律师。

贵州省贞丰县人民法院审理贵州省贞丰县人民检察院指控原审被告人罗某某、胡某某犯徇私枉法罪一案，于2012年11月23日作出（2012）贞刑初字第146号刑事判决。贵州省贞丰县人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人罗某某、胡某某不服，提出上诉。本院于2013年8月23日作出（2013）兴刑终字第30号刑事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省贞丰县人民法院依法另行组成合议庭，于2013年11月27日作出（2013）贞刑初字第127号刑事判决。原审被告人罗某某、胡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员吴正忠出庭履行职务，上诉人罗某某及辩护人邹帮慧、付光禄，上诉人胡某某及辩护人毛敏到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2010年1月31日2时许，被告人胡某某之子凌某某（已判刑）酒后在望谟县“**宾馆”一客房内对黄某某实施强奸。为使凌某某不受刑事追诉，胡某某支付18000元人民币给黄某某，使其改变陈述，将强奸的事实虚述为通奸。在被告人罗某某询问黄某某时胡某某在场口述，罗某某记录相关内容。罗某某明知凌某某有涉嫌强奸黄某某的事实和证据，依法应当追究凌某某的刑事责任，但为徇私情，使凌某某不受刑事追诉而与胡某某勾结制作虚假证据，对在现场提取物证毛发、疑似精斑还未进行鉴定，现场勘查笔录、凌某某身体检查图片等重要证据未制作完成的情况下，以没有犯罪事实为由作出不予立案的处理意见上报审批，致使凌某某逃避法律追诉达一年零五个多月。后凌某某涉嫌犯强奸罪一案，经望谟县公安局重新立案侦查，望谟县人民检察院提起公诉，望谟县人民法院以凌某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。

原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第七十二条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人罗某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；二、被告人胡某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

宣判后，原审被告人罗某某、胡某某不服，罗某某以“未与胡某某勾结，认定事实不清，量刑过重，请求免予刑事处罚”为由，胡某某以“未与罗某某勾结，行为不构成徇私枉法罪，请二审公正判决”为由，分别提出上诉。

在二审开庭前和庭审中，本院依法告知出庭检察员、二上诉人及辩护人，上诉人胡某某的行为可能构成妨害作证罪，并就本案及变更罪名问题充分听取了控辩双方意见。

上诉人罗某某的辩护人提出“原判认定部分事实不清，社会危害较小，应减轻或免予刑事处罚”的辩护意见。

上诉人胡某某辩解不构成妨害作证罪；辩护人提出“没有证据证明胡某某与罗某某勾结，原判认定胡某某构成徇私枉法罪共犯事实不清；没有证据证明胡某某采用暴力、贿买等行为妨害他人作证，不构成妨害作证罪”的辩护意见。

出庭检察员认为，原判认定上诉人罗某某构成徇私枉法罪事实清楚，量刑适当；认定上诉人胡某某构成徇私枉法罪共犯不当，应当以妨害作证罪定罪处罚，但根据相关司法解释变更罪名，不得加重刑罚。

经审理查明，2010年1月31日2时许，上诉人胡某某之子凌某某（已判刑）在望谟县“**宾馆”405号房内将被害人黄某某强奸。事后黄某某及其男朋友廖某向望谟县公安局复兴镇派出所报案，派出所将该案询问材料及被害人黄某某移送望谟县公安局刑侦大队处理。刑侦大队接受该案后在初查中，上诉人罗某某作为该案的主要侦查人员，与其他侦查人员对现场进行勘验、检查，提取物证毛发、疑似精斑，送被害人黄某某到医院进行了检查，传讯凌某某并对凌作案时被被害人抓伤部分进行拍照等。胡某某在凌某某被传唤到公安机关讯问时，赶到望谟县公安局刑侦大队，接触被害人黄某某，许诺给其补偿，让被害人放过凌某某不要告强奸，并通过廖某、蒙某某做被害人思想工作。在做通被害人思想工作后支付被害人18000元，使被害人同意并在公安机关改变陈述，将强奸的事实说成是通奸。随后罗某某为徇私情，在凌某某未供述强奸及未供述与被害人黄某某发生性行为的情况下，当着胡某某的面，违法制作被害人黄某某陈述系通奸的笔录，并叫被害人及廖某写了撤案申请书。以此作不予立案的依据上报审批，当日便将凌某某释放，使凌某某当时未受立案追诉。2011年7月29日，望谟县人民检察院以立案监督通知望谟县公安局，该局重新立案侦查并将凌某某刑事拘留。随后望谟县人民检察院提起公诉，同年12月30日，望谟县人民法院以凌某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。

认定上述事实的证据，有一审判决书中分项列述，并经一、二审庭审举证、质证，查证属实的凌某某涉嫌强奸接处警登记表、接受刑事案件登记表、对凌某某呈请不予立案报告书及存根、撤案申请书等相关书证，证人证言、二被告人供述等证据证实。在二审中，上诉人罗某某及辩护人、上诉人胡某某及辩护人均未提出新的证据，本院对上述事实及证据予以确认。

本院认为，上诉人罗某某身为国家司法工作人员，在办理凌某某涉嫌犯强奸罪一案中，利用职务上的便利，故意包庇使凌某某不受追诉，其行为已构成徇私枉法罪，应依法处罚。在庭审中罗某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人胡某某明知其子凌某某涉嫌犯强奸罪，采用贿买方法指使他人作伪证，使凌某某逃脱法律追诉，其行为已构成妨害作证罪，应依法处罚。罗某某所提“未与胡某某勾结”和胡某某及辩护人所提“胡某某未与罗某某勾结，不构成徇私枉法罪”的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定胡某某与罗某某相互勾结，证据不足，不予认定，该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。罗某某及辩护人所提“原判认定事实不清”的上诉理由及辩护意见，经查，罗某某在组织侦查凌某某涉嫌强奸案件中，在掌握凌某某涉嫌强奸的相关证据的情况下，违反法律规定，当着胡某某的面询问被害人，并叫被害人及廖某写了撤案申请，仅以该材料上报不予立案，同时隐瞒凌某某涉嫌强奸犯罪的相关证据不上报，从而获审批，因此，原判认定罗某某徇私枉法的事实清楚，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。罗某某的辩护人所提“社会危害较小”的辩护意见，经查，罗某某徇私枉法的行为，破坏了国家司法机关正常活动，损害了司法机关严励打击罪犯，依法办案的形象，后因上级检察机关收到举报罗某某、胡某某涉嫌徇私枉法材料，检察机关对凌某某涉嫌强奸案进行督办，导致凌某某犯强奸罪长达一年零五个多月才被绳之以法，社会影响极坏，该辩护意见不能成立，不予采纳。罗某某所提“量刑过重，请求免予刑事处罚”的上诉理由及辩护人所提“应减轻或免予刑事处罚”的辩护意见，经查，罗某某不具有减轻处罚和免予刑事处罚情节，原判在量刑时结合本案实际及认罪态度、悔罪表现，已对其从轻处罚并宣告缓刑，量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。胡某某及辩护人所提“不构成妨害作证罪”的辩解理由及辩护意见，经查，胡某某明知凌某某涉嫌强奸的犯罪事实后，许诺给被害人财物，用贿买的方法劝说被害人改变陈述，并支付18000元，指使被害人作伪证，侵害了司法机关正常的诉讼活动，其行为符合妨害作证罪的构成要件，故该辩解理由及辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察员意见成立，予以采纳。原判认定罗某某犯徇私枉法罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，应予维持；原判认定胡某某的行为构成徇私枉法罪定罪不准，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三百零七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持贵州省贞丰县人民法院（2013）贞刑初字第127号刑事判决主文第一项，即被告人罗某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。

二、撤销贵州省贞丰县人民法院（2013）贞刑初字第127号刑事判决主文第二项。

三、上诉人胡某某犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

审　判　长　龙晓鹰

代理审判员　蒋文禄

代理审判员　唐　娟

二〇一四年八月八日

书　记　员　夏玮健

徇私枉法罪