宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民事判决书

（2014）银民终字第1312号

上诉人（原审被告、反诉原告）宁夏某生物科技有限公司（原宁夏某生物科技有限公司），住所地宁夏银川市贺兰县暖泉工业园区。

法定代表人王某平，该公司总经理。

委托代理人于海生，宁夏维誉律师事务所律师。

委托代理人路某，男，汉族，19**年**月11**日出生，宁夏某生物科技有限公司职员，住宁夏回族自治区银川市。

被上诉人（原审原告、反诉被告）中石化工建设有限公司，住所地河北省石家庄市长安区丰收路***号。

法定代表人孙某国，该公司董事长。

委托代理人柳吉霞，宁夏宁众律师事务所律师。

委托代理人裴某环，男，汉族，19**年**月**日出生，河北省石家庄市人，中石化工建设有限公司银川项目部经理，住河北省石家庄市。

上诉人宁夏某生物科技有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2014）贺民初字第764号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏某生物科技有限公司委托代理人于海生、路某，被上诉人中石化工建设有限公司委托代理人柳吉霞、裴某环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2011年8月15日原告（反诉被告）中石化工建设公司与宁夏某生物科技有限公司（以下简称某生物科技有限公司）签订一份宁夏某生物科技有限公司安装合同，合同约定，由原告中石化工建设公司承建被告某生物科技有限公司所属的位于贺兰暖泉工业园某生物科技公司厂区内外管网的整体安装，工程承包形式：安装工程包公包辅材和防腐油漆材料、保温保冷材料，土建工程包工包料。合同总价款为980万元，（含税造价），开工日期：2011年8月22日，竣工日期：2011年11月21日，总工期90天。承包方必须在2011年8月15日前进入现场，具体的开工日期依据双方签字确认的开工报告为准。质量标准：合格（必须符合国家及行业的相关标准规范），付款方式：承包方全部设备到场后预付50万元，整体工程按进度节点支付，即前30天需完成总工程量的35%，支付进度完成量的70%，及合同总价的25%，第31天至60天完成总工程量的50%，支付进度完成量的80%，及合同总价款的40%，第61天至90天全部工程安装完毕并完成中间交接验收后，支付合同总价款的20%，工程试车验收合格，经双方签署验收单，并完成技术资料的交接后支付合同总价款的5%，工程款共计支付到总价款的90%，付款前承包人在工程所在地开具工程类发票交发包人，发包人见票付款。预留总工程款的5%作为质保金，投产一年该工程无任何质量问题后付清该款。合同签订后，原告中石化工建设公司于2011年8月15日机械设备及施工人员进入工地，于2011年9月份正式施工。原告在施工过程中，就施工中出现的问题以及需要与被告沟通的事项都用业务联系函与被告取得联系，对所完成的每一项阶段性工程均需经过被告的监理工程师以及相关管理工作人员进行检查审核验收，对施工的各个系统每一个工序、隐蔽工程均有被告公司委派监理人员进行现场监督，对施工中出现的质量问题要求原告及时返工直至达到合格，合格后必须有被告负责质量监督的所有技术人员签字，才可进行下一个工序。2012年9月，大部分工程项目均已完成，动力系统第一台炉点炉调试，污水站开始调试，10月份开始调试发酵系统，11月份循环水完成开始进入调试，在调试过程中，对各系统出现的质量问题，被告技术监督人员都及时提出，原告均进行了返工维修。2012年12月份，原告施工的整个工程基本完工，系统全面进入调试阶段，调试完毕后，被告开始逐步进行试生产。2013年3月部分车间整体运行正式投入生产。2013年4月15日原告向被告提交了竣工验收申请后，被告开始全面投入使用。2012年5月20日，被告原某生物科技公司对原告所完成的工程做了工程项目评价，该评价报告中称，原告中石化工建设公司承担的一期室外管网项目，施工将近一年的时间，完成了工艺管、消防管、污水管等不同管径管道安装34000米左右、完成土方开挖和土方回填各73000立方米，完成混凝土浇筑1510立方米，完成管廊制作和安装550吨以及管道的防腐保温，为宁夏太平洋药业的一期顺利投产做出了很大的贡献，同时还按照被告的要求，平整场地、铺设道路、接通电及安装设施所需的临时设施，并将制定的施工方案和技术措施报被告批准，在安装过程中对主要的工序都进行了技术资料的报验，并经被告验收合格后方可进行下一道工序的施工，个别管道安装变更较多，管道位置各层有所变动，统一按最后的变更进行施工，发现问题及时提出整改。原告在施工期间，除合同之内的工程项目外，还另外新增加了部分工程项目。自原告中石化工建设公司施工以来，某生物科技有限公司给原告中石化工建设公司共支付工程款6949419.16元。2012年11月30日，因原告中石化工建设公司所安装的被告公司厂区阀门井出现质量问题，被告给原告下发扣款通知，由被告组织施工队对出现的质量问题进行返工，支付返工费78795元，被告提供水泥、砂石料、钢筋防水布、青砖费用共计1万元，返工费共计88795元，该项费用被告要求从原告的工程款中扣除，原告对此费用认可同意被告从工程款中扣除。2012年8月22日，被告某生物科技有限公司将收取原告中石化工建设公司15万元的保证金通过银行转账退还给原告中石化工建设公司。工程全部完工后，原告中石化工建设公司于2013年4月15日向某生物科技有限公司递交施工验收申请，被告某生物科技有限公司至今未对该工程进行验收。按照安装合同约定，工程总价款为980万元，除去某生物科技有限公司已支付的工程款6949419.16元，再减去某生物科技有限公司扣除的因质量维修支付的施工费88795元，下剩工程款2761785.84元被告至今未给原告支付。原告认为被告长期拖欠工程款，侵犯了原告的合法权益，诉至法院，请求1、判令被告依法支付原告工程款3023147元；2、请求被告按合同约定支付原告履约担保金20万元；3、请求被告按合同约定支付原告投标保证金15万元；4、请求被告依法支付拖欠工程款的银行利息379194.82元。以上4项合计：3752341.82元；5、诉讼费由被告承担。原告中石化工建设公司于2014年6月10日，申请撤回上述第二项诉讼请求。被告某生物科技有限公司认为原告中石化工建设公司迟延交工，工程存在质量问题，给被告造成了很大的经济损失，特提起反诉，请求1、判令反诉被告支付反诉原告延迟违约金300万元。2、反诉被告支付反诉原告质量违约金196万元。

原审另查明，原宁夏某生物科技有限公司于2014年3月31日变更为宁夏某生物科技有限公司。

原审法院认为，原告（反诉被告）中石化工建设公司与被告（反诉原告）泰益欣签订的安装合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行自己的义务。现原告中石化工建设公司已完成全部施工任务，于2013年4月15日向被告某生物科技有限公司提交竣工验收申请后，被告某生物科技有限公司至今未对该工程进行竣工验收。原告中石化工建设公司于2013年4月15日向某生物科技有限公司提交竣工验收申请后，被告某生物科技有限公司开始全面投入使用。按照合同约定工程总价款980万元，被告某生物科技有限公司已支付原告中石化工建设公司工程款6949419.16元，减去某生物科技有限公司扣除因质量问题维修支付的返工费88795元，下剩工程款2761785.84元，应由某生物科技有限公司支付给原告中石化工建设公司。原告中石化工建设公司要求被告某生物科技有限公司支付工程款3023147元，其中2761785.84元，有事实依据，其请求予以支持，剩余261361.16元没有证据证明，其请求不予支持。原告中石化工建设公司要求被告支付投标保证金20万元，没有事实依据，其请求不予支持；原告中石化工建设公司要求被告支付投标保证金15万元，因该15万保证金被告已退还给原告，其请求不予支持；原告中石化工建设公司于2013年4月15日向被告某生物科技有限公司递交施工验收申请后，被告某生物科技有限公司未对该工程进行竣工验收就投入使用至今已有一年之久。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。被告于2013年4月15日原告向被告提交了竣工验收申请后，被告开始投入使用，即该工程的竣工验收日期应为2013年4月15日。现被告某生物科技有限公司欠原告中石化工建设公司工程款2761785.84元，原告要求被告支付工程款利息符合法律规定应予以支持。利息应按中国人民银行同期贷款年利率6.15%计算，时间应从2013年4月15日至2014年4月21日止共计371天。利息应为172642元（2761785.84元×6.15%÷365天×371天）。原告要求被告支付拖欠工程款利息392724.82元，其中172642元符合法律规定，其请求予以支持，剩余220082.82元不符合法律规定，其请求不予支持。

某生物科技有限公司提起反诉，要求原告中石化工建设公司支付延迟违约金300万元。被告某生物科技有限公司反诉称，按照合同约定，工期自2011年8月22日至2011年11月21日，共计90天，原告应当在2011年12月24日全部竣工，但实际申请竣工验收的时间是2013年4月15日，按照合同约定，每迟延一日承担总工程款5‰的违约金。实际违约金2000多万元，考虑到原告公司的承受能力，被告自动放弃部分违约金。经审查根据原告提交的书证及证人证言印证，延误工期的原因主要有：其一，原告中石化工建设公司于2011年8月26日给被告某生物科技有限公司递交了开工报告，因厂区的路面没有硬化，导致材料没有到位、不具备开工条件，造成开工时间推迟；其二，在施工期间遇上天气下雨等客观原因，造成窝工、拖延工期；其三，被告资金没有及时到位，原告公司没有资金购买相关材料，造成开工时间推迟；其四，从被告对原告的工程项目评价报告中看出，原告在施工过程中，个别管道安装变更较多，管道位置各层有所变动，统一按最后的变更进行施工，造成工期拖延；其五，在合同之外增加了部分施工项目，加大了工程量，影响了工程进度，也是造成工程延期的原因。工程项目增加后，工期自然需要延长。原被告对施工中管道安装变更、管道位置各层变动、新增工程项目后的工期没有重新约定。管道安装变更、工程项目增加后原告应在何时交工无法确定。被告称原告延期交工，构成违约，缺乏相应的证据证明。被告某生物科技有限公司反诉，要求原告中石化工建设公司支付延迟交工违约金300万元，理由不能成立，其反诉请求不予支持；被告某生物科技有限公司认为原告中石化工建设公司所施工的工程存在质量问题，反诉要求原告中石化工建设公司支付质量违约金196万元。原告中石化工建设公司的整个工程于2012年12月份基本完工，系统全面进入调试阶段，调试完毕后，被告开始逐步进行生产。2013年4月15日原告向被告提交了竣工验收申请后，被告开始全面投入使用。但被告至今未对该工程进行验收。该工程在施工过程中，每个环节、每个工序都有被告委派的监理及相关工作人员进行质量监督，对施工过程中出现的工程质量问题，被告及时提出，原告及时返工维修后达到合格才能进入下一个工序。原告的工程质量，被告在工程项目评价中也给予了肯定。被告投入使用后至今已有一年之久，未向原告提出工程存在质量问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。2013年4月15日原告向被告提交了竣工验收申请后，被告某生物科技有限公司在没有对该工程进行竣工验收的情况下，就投入使用已一年之久，现被告某生物科技有限公司提出工程存在质量问题，要求原告中石化工建设公司支付质量违约金196万元，没有法律依据，其反诉请求不予支持。被告反诉称原告施工工程质量低劣，至今无法使用。向法庭提交了工程质量鉴定申请，要求对原告施工的工程进行质量鉴定。因被告某生物科技有限公司在该工程没有竣工验收的情况下投入使用，是对该工程质量的默认，现提出工程存在质量问题要求鉴定没有鉴定的必要，其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项、第十七条之规定，判决：一、宁夏某生物科技有限公司支付原告（反诉被告）中石化工建设有限公司工程款2761785.84元及利息172642元，共计2934427.84元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告（反诉被告）中石化工建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告宁夏某生物科技有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费37807元，由被告（反诉原告）宁夏某生物科技有限公司负担28624元，由原告（反诉被告）中石化工建设有限公司负担9183元；反诉案件受理费23240元，由反诉原告宁夏某生物科技有限公司负担。

上诉人某生物科技有限公司不服，上诉称，一、一审法院认定案件事实不清。1、一审法院认定某生物科技有限公司末对该工程进行竣工验收就投入使用至今一年之久没有事实依据。纵览一审证据，被上诉人未向法庭出示一份有效的证据证实其在2013年4月15日向上诉人申请竣工验收后，上诉人未对工程进行竣工验收或者拒绝工程验收。事实上，被上诉人提出竣工验收申请后上诉人积极组织人员验收，但被上诉人交验工程存在严重质量问题，上诉人依据合同关于”工程验收”的规定未在验收记录上签字，只是严格按约行使正当权利。2、一审法院认定上诉人在工程投入使用至今已有一年之久，未向被上诉人提出工程存在质量问题，严重脱离事实。首先，一审中上诉人向法庭提交的证据能够证实被上诉人所建工程在未交验时就存在质量问题。其次，被上诉人对上诉人提出的工程部分整改问题并未处理。无奈之下，上诉人于2013年1月26日与第三人签订《安装施工合同》由第三方就被上诉人施工部分存在问题整改。再次，在本案一审成诉之时，上诉人就该问题向法院提出质量鉴定申请，故事实上被上诉人并非在工程投入至今已有一年之久未提出工程存在质量问题，没有事实依据。3、一审法院认定被上诉人延误工期的原因认为上诉人缺乏相应的证据证明，欠缺相应的事实及法律依据。首先，双方当事人出示的《安装合同》能够证实约定的开工日期为2011年8月22日，竣工日期为2011年11月21日，工期90天。被上诉人应在2011年12月24日全部竣工。另被上诉人出具的竣工验收申请能够证买被上诉人交验日期为2013年4月5日，逾期478天之久。按照合同约定，被上诉人每迟延一日承担总工程款5％的违约金。其次，按照法律法规，本案应由被上诉人提出证据证实其不存在违约责任，而一审法院认定对上诉人某生物科技有限公司反诉未予支持，理由不成立。再次，一审法院认定延误工期的原因欠缺事实，前后相互矛盾。按照合同关于付款方式的约定（详见安装合同第五条付款方式），上诉人在被上诉人工程进度达到约定标准时上诉人支付相应的工程款。一审中被上诉人并未向法庭出示一份证据证明其已经达到相应的工程进度，而上诉人未能向被上诉人支付款项导致其未能购买相关材料，造成开工时间推迟的事实。故一审法院直接认定因为未付款而导致工程延误，没有相应的证据，武断认定显属不妥。按照合同约定工程施工内容包括图纸范围内以及所需在图纸上未标出而在补充说明的管架、容器、管道以及土建等所有的工程、图纸上末标出但属于合同范围的工程内容。一方面，如前所述，被上诉人一审中出示的证据没有一份证据反映工程变更，故一审法院认定失实。另一方面，一审法院忽视双方当事人的合同约定，对于合同中关于工程总量未能给予正确认识，认定”工程项目增加了，工期自然需要延长”不能让上诉人信服。二、一审法院适用法律错误、导致判决有误。由于一审法院错误适用最高人民法院《关于中理建设工施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。工程竣工交验时经上诉人验收，被上诉人工程存在质量问题而未能在工程验收单上签字，且在交验前后均向被上诉人提出质量异议。该事实由上诉人向一审法庭出示的证据证实，具体理由如前所述。按照《合同法》第一百一十九条之规定，上诉人仅是防止损失进一步扩大，正当行使权利而已。三、一审法院程序违法，侵害了上诉人的合法权益。本案一审中，被上诉人申请证人出庭作证违反法定程序，按照《证据规定》第五十四条之规定，被上诉人当庭提请证人出庭作证违法。综上所述，请求撤销贺兰县人民法院作出的（2014）贺民初字第764号民事判决，依法发回重审或者改判被上诉人承担迟延交付违约金300万元、质量违约金196万元；一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。

被上诉人中石化工建设有限公司辩称，本案延期交工是上诉人的过错导致的，1、被上诉人提交的业务联络单可以证实因涉案工地上诉人存在障碍物未清理，管道材料不到位、上诉人未及时进行管沟的开挖、上诉人在施工中设计图纸变更等情况导致；2、上诉人不按合同约定支付被上诉人工程款造成工期延期；3、被上诉人在施工过程中不存在工程质量问题。被上诉人向法庭提交的工程阶段记录和工程自检报告证实，被上诉人按照合同约定在每一个阶段施工完后，都是经过上诉人的代表签字认可，在工程合格和同意验收的情况下，被上诉人方可进行下一阶段的工程施工，直至整个工程施工完工，被上诉人按约向上诉人提交了全部的施工工程的全部备案技术资料，且涉案工程上诉人已经从2012年9月就擅自投入使用，故上诉人主张关于工程质量存在瑕疵不能成立。综上，原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人是否应当对涉案工程存在逾期完工的行为承担法律责任；二、涉案工程是否存在质量瑕疵，被上诉人是否对此承担法律责任。

关于被上诉人是否应当对涉案工程存在逾期完工的行为承担法律责任的问题。涉案工程合同约定竣工日期为2011年11月21日。2013年4月15日被上诉人中石化工建设公司向上诉人某生物科技有限公司提交了竣工验收申请，该日期应为工程竣工日期。故被上诉人对涉案工程存在逾期交工的行为。根据被上诉人在工程进度过程中作出的业务联络单看，业务联络单中载明工程中因各种障碍造成工期延误的情况，如：2011年8月26日因某生物科技有限公司厂区的路面没有硬化，导致材料没有到位、不具备开工条件，造成开工时间推迟；2011年11月8日101车间与工艺水泵房之间的地理管道井多次发函联系，原定11月8日具备开挖条件，后土建施工影响延期至11月19日开挖。但截至2011年12月8日仍然不具备作业条件；在施工过程中，个别管道安装变更较多，管道位置各层有所变动，统一按最后的变更进行施工，造成工期拖延等。据此可以认定某生物科技有限公司对延误工期的行为也存在过错，现某生物科技有限公司亦未提交证据证实其提供的环境符合施工作业条件，故对其主张由被上诉人中石化建公司承担逾期交工的违约责任，不予支持。

对涉案工程是否存在质量瑕疵，被上诉人是否对此承担法律责任的问题。因涉案工程2013年4月15日被上诉人向上诉人提交竣工验收申请后，上诉人未对涉案工程进行竣工验收即开始全面投入使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。而本案的涉案工程并非属于地基基础工程和主体结构质量，故某生物科技有限公司作为发包人擅自使用后，其又主张涉案工程质量存在瑕疵，其主张不予支持。综上，上诉人的上诉不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37807元，由上诉人宁夏某生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　周景远

代理审判员　徐玉芳

代理审判员　吕婷婷

二〇一五年一月五日

书　记　员　张　楠

施工合同纠纷