青海省海东市中级人民法院

民事判决书

（2014）东民二初字第77号

原告孙某凤，女，汉族，19**年出生，大学本科学历，住西宁市。

委托代理人杨某清，男，藏族，19**年出生，大学本科学历，住海南州，系原告孙某凤之夫。

委托代理人王栋，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。

被告青海某建设工程有限公司。住所地：西宁市城西区。

法定代表人金某富，该公司董事长。

委托代理人白恩海，青海辉煌律师事务所律师。

委托代理人孔庆红，青海鑫辰律师事务所律师。

第三人平安县住房建设与环境保护局。住所地：青海省海东市。

法定代表人许某武，该局局长。

委托代理人杨某孝，该局质监站副站长。

委托代理人高希程，青海河湟律师事务所律师。

第三人孔某，女，回族，19**年出生，大学专科学历，住青海省民族学院家属院，系青海某建设工程有限公司平安县平安镇中村建设项目负责人。

原告孙某凤与被告青海某建设工程有限公司、第三人平安县住房建设与环境保护局（以下简称住建局）、孔某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月30日受理后，依法组成由审判员赵华清担任审判长，审判员贾新、刘静参加的合议庭审理本案。本院于2014年11月24日召集各方当事人进行了庭前证据交换，并于2014年11月26日公开开庭进行了审理，原告孙某凤的委托代理人杨某清、王栋，被告孔某青海某建设工程有限公司的委托代理人白恩海、孔庆红，第三人住建局的委托代理人高希程及第三人孔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告孙某凤起诉称：2010年9月19日其以被告孔某青海某建设工程有限公司的名义中标平安县平安镇中村新村小住宅建设工程项目（以下简称平安中村工程），并于次日以被告的名义与第三人住建局签订了《建设施工合同》，承建平安中村工程。为此其支出了设计费、招标代理费、投标费用共计73000元。2010年10月14日，其与被告孔某青海某建设工程有限公司就平安中村工程签订了《项目施工责任书》，约定由其以被告名义完成平安中村的建设施工，被告收取管理费，施工期间的人工、材料、机械等所有费用由其承担，自负盈亏。合同履行期间，其组织施工人员，订购CL网架板等施工材料，租赁了施工设备，积极履行了合同义务。在施工完成大部分工程量时，由于各种原因2011年6月16日将剩余工程又交给他人完成，被迫中途撤场。其实际已完成了12套住宅（共二层）的基础工程，其中3套住宅二层主体工程全部完工，9套住宅的一层主体工程完工，共计完成工程量价款为1805121.11元。由于井桩由人工开孔变更为机械开孔，其所增加的工程量价款为357935.61元，清理土方增加的工程量价款为74988.08元。合计完成的工程量价款为2238044.8元，被告分二次已支付工程款110万元，尚欠1138044.8元未付。另外，采购了12套住宅所用的全部主材CL网架板3126.09平方米，其在已完成工程量中用去1953.83平方米，被告使用了剩余的1172.26平方米，应支付对应的材料款175839元及材料运费11250元。其租赁的喷浆机全套设备，退场后被告使用至工程结束，至今既未退还也未支付相应的使用费。被告在合同履行期间，单方解除双方签订的《项目施工责任书》，导致其无法继续施工，被告应支付其已完成工程量价款、剩余材料款及运费、设备使用费。现被告与第三人住建局已对工程款全部结算验收完毕。故起诉至法院，请求：1、判令被告给付工程款1138044.8元；2、判令被告支付材料款175839元及材料运费11250元，设备使用费120000元，并返还喷浆机一台；3、本案诉讼费由被告承担。

原告孙某凤为证明自己的主张向本院提交了以下证据：

第一组证据：1.中标通知书、投标资格预审合格通知书及拦标价；2.建设施工合同书；3.项目施工责任书；4.收据及收条；5.监理公司工程师张明涛的证明。证明：①原告以被告名义中标平安中村项目；②原告以被告名义与第三人住建局签订建设工程施工合同；③原告与被告签订《项目施工责任书》，约定由原告完成中标工程项目的施工，原告承担施工期间的人工、材料、机械等所有费用并向被告交纳管理费；④原告支出的招标代理费23000元、投标费用12000元，项目预算费17000元，给被告交纳管理费55000元；⑤原告为平安中村建设工程的实际施工人。

第二组证据：1.建设工程施工合同、收据及付款清单和凭证；2.租赁合同；3.CL网架板供货合同二份、供货结算书及发票、运费收条；4.青海某新型建材科技有限公司的证明；5.收据、收条及借条。证明：①原告将该项目工程中的土建工程分包给靳国太，且已给其付清相应工程款；②原告租赁了喷浆机一台，租金为每天850元；③原告与某青海某新型建材科技有限公司新型签订了供货合同，经结算共计供货3126.09平方米，原告已支付全部CL网架板材料款468913.5元，并支付运费3万元；④某青海某新型建材科技有限公司新型证实其为全省唯一的CL网架板供应商，平安中村的材料是根据设计图纸预订的12套的成套材料，且在平安中村工程中该材料只有原告订购；⑤原告支出的资料、广告、运费、公关等费用，证明孔某只是原告雇佣的项目工作人员。

第三组证据：1.工程预算书2份、完成工程量报审表（2010年4份）及工程款支付证书；2.工程预算书、完成工程量报审表（2011.5.28）及工程款支付证书。证明：①原告完成的基础梁、井桩、布网架板的工程量，工程价款为83万元；②原告完成了1-3号楼的全部主体工程，4-12号楼的一层墙体工程，工程价款为975121.11元；③原告累计完成的工程量价款为1805121.11元。

第四组证据：1、工程预算书、工程签证单及井桩深度统计表；2、工程预算书及工程签证单。证明：①因基础井桩由人工开孔变更为机械开孔，原告增加的工程量，应增加的工程款为357935.61元；②因第三方的要求，原告清理10-13号楼的土方，所增加的工程量及工程价款为74988.08元。

第五组证据：1、银行存折及进账单；2、发票及完税凭证。证明：①被告给原告支付工程款110万元；②原告出具了110万元的工程款发票，并交纳了相应税款。

第六组证据：被告出具的证明。证明：被告单方解除合同，原告被迫停工撤场。

被告孔某青海某建设工程有限公司答辩称：1、2010年9月其与第三人住建局签订了平安中村建设项目的施工合同，约定由其承建中村13套住宅及围墙工程，合同价款为2994000元。合同履行过程中经双方协商减少一套，实际建设套数为12套，合同价款实际变更为276.36万元。工程自2010年9月20日开工至今，第三人住建局向其已支付了273.0512万元。2010年9月20日至2011年1月18日期间该工程的实际施工人为第三人孔某，期间2010年12月9日因冬季停工，直至2011年3月19日开工。2011年1月18日孔某将该工地施工权转让给了原告孙某凤，原告在该工地的施工期间为2011年1月18日至2011年6月16日，双方签订了协议。2011年4、5月份原告实际完成的工程量价款为715000元，被告已向原告支付了50万元的工程款。第三人孔某于2011年6月16日接手该工程后，由于原告拖欠农民工工资，第三人孔某替原告代付工人工资201137元。2、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及其他相关法律规定，本案是建设工程施工合同纠纷，但是原告的诉求中涉及多种法律关系，既有买卖材料款、又有设备租赁费、还有材料运输费用，一案中涉及多个法律关系不符合民事诉讼的相关法律规定。3、2011年6月16日之后，该工地一直由第三人孔某施工，且尚有部分工程量没有完成，工程尚未竣工验收，原告起诉要求支付工程款的条件尚不具备。故，原告的诉讼请求与事实不符，于法无据，请求驳回原告的全部诉讼请求。

被告孔某青海某建设工程有限公司为反驳原告孙某凤的主张向本院提交了以下证据：

证据1：协议书。证明：被告孔某青海某建设工程有限公司与第三人住建局签订了建设工程施工合同，由被告承建平安中村的建设项目。

证据2：法人授权委托书及委托书。证明：本案的第三人孔某为该项目施工的总负责人，是孔某委托原告孙某凤与被告孔某青海某建设工程有限公司签订的项目施工责任书。

证据3：完成工程量报审表。证明：原告在该项目中施工的工程价款核定为715000元。

证据4：协议（2011.1.18）。证明：2011年1月18日之后原告孙某凤才取得了涉案项目工程的施工权。

证据5：协议（2011.6.16）。证明：2011年6月16日原告以协议方式将涉案项目工程的施工权转让给孔某。

证据6：施工日志2份。证明：2010年12月9日涉案项目工程停工；2011年3月19日涉案项目开始施工前准备。

证据7：付款凭证。证明：2011年1月22日被告孔某青海某建设工程有限公司给原告孙某凤支付预付款50万元。

证据8：完税凭证。证明：被告支付了50万元预付工程款的税款。

证据9：支付工资收条。证明：第三人孔某支付2011年4月至5月份工人工资201137元。

证据10：协议及转账凭证。证明：2011年6月16日后孔某将部分变更工程转包给王建财、靳国太并支付工程款，进一步证明了孔某为该项目实际施工人。

第三人住建局答辩称：1、2010年9月其是与被告孔某青海某建设工程有限公司签订的建设施工合同，与原告孙俊风没有合同关系，工程款应由孔某青海某建设工程有限公司承担给付责任，原告的起诉，属于主体不当。2、该项工程在施工的过程中，由于工程实际发生变更签证的为：土方外运工程签证3.7万元；减桩工程签证-30.07万元、加桩工程签证25.92万元；清单装饰墙签证0.2566万元、钢筋少量签证12.49万元；减墙工程量-49.18万元；加墙工程量116.7万元（待定）。截至目前完成工程量各相关单位确认的工程价款为231.61万元，但至今工程未经验收决算。3、依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为该工程的发包人，只是在欠付工程价款范围内承担给付责任。涉案工程自2010年9月20日开工，实际建设套数为12套，合同价款实际为276.36万元。截至目前完成工程量价款为231.61元，变更签证工程量价款为79.82万元，工程总价为311.43万元，已经支付工程款273.0512万元。另外，按进度支付的工程款依据施工合同中质量保修书的约定，应扣保修金311.43×3%＝9.34万元，实际还应支付29.04万元。由于至今尚有部分工程量没有完成，工程尚未竣工并验收，因此未支付剩余工程款。即便在工程交付验收并结算后，对于应当支付的剩余工程款，也不可能直接支付给原告孙某凤，因为实际已支付的工程款远远超过了原告的诉求。故，请求驳回原告孙某凤的起诉。

第三人住建局向本院提交了以下证据：

证据1：法定代表人授权委托书。证明：工程招投标时，被告委托孔某参加招投标工作，并非原告以被告名义参与该项工作。

证据2：中标通知书。证明：中标单位为被告孔某青海某建设工程有限公司。

证据3：建设工程施工合同。证明：签订合同的主体是被告孔某青海某建设工程有限公司和第三人住建局，与原告孙某凤没有合同法律关系。

证据4：支付工程款明细表及付款凭证。证明：已给被告孔某青海某建设工程有限公司支付工程款及支付农民工工资共计2730512元。

证据5：工程量费用表及计价清单。证明：被告实际完成工程量总价为311.4266万元，尚有38万余元未支付，如扣除3%质保金外，实际只欠29.04万元。本合同工程未完工也未交付使用。

证据6：青海巨源工程监理有限公司的说明。证明：平安中村工程至今没有完工，未竣工验收。

证据7：工程签证单及会议记录。证明：清理土方工程单价按每立方米8元计价，工程款为37104元；加桩及减桩工程量确定后，井桩的总价核减41458.17元

第三人孔某的答辩意见与被告孔某青海某建设工程有限公司的答辩意见一致。

第三人孔某未向法庭提供证据。

经庭审质证，各方当事人对中标通知书、建设工程施工合同、项目施工责任书、完成工程量报审表、工程款支付证书、工程签证单及工程款支付凭证等均无异议，应予以确认。

经审理查明：被告孔某青海某建设工程有限公司参加平安中村工程招投标后于2010年9月19日中标，2010年9月20日被告孔某青海某建设工程有限公司与第三人住建局签订《建设工程施工合同》，合同价款为299.4万元（实际变更为276.36万元）。同日，原告孙某凤与靳国太签订《建设工程施工合同》，将平安中村工程的土建工程分包给靳国太进行施工。被告孔某青海某建设工程有限公司于2010年10月14日委任原告孙某凤为平安中村工程项目施工责任人，双方签订了《项目施工责任书》，约定孙某凤在担任施工项目责任人期间，代表被告孔某青海某建设工程有限公司全权负责该项目的建设施工，原告自行组织施工，被告收取管理费用，原告缴纳相应税费等。在合同履行期间，原告订购了1－12#楼主体的墙体全部CL网架板等施工主材料，并组织人员对中村1－12#楼的井桩、基础梁、一层主体（网架板墙体）及1－3#楼的二层主体（网架板墙体）进行了施工。至2011年6月16日原告孙某凤与第三人孔某签订协议，约定将中村建设的剩余工程由孔某负责完成。同日，被告孔某青海某建设工程有限公司出具证明解除与孙某凤的项目责任合同书。期间，原告孙某凤自2010年9月至2011年1月26日支付给第三人孔某各种款项合计216340元；原告孙某凤于2010年11月2日及2011年1月25日分别给被告孔某青海某建设工程有限公司交纳管理费30000元及25000元；被告孔某青海某建设工程有限公司于2010年11月10日及2011年1月22日分别支付给原告孙某凤工程款60万元及50万元。被告孔某青海某建设工程有限公司及第三人孔某至今未与原告孙某凤进行结算。第三人住建局自2010年11月9日起至2014年1月17日止已支付给被告孔某青海某建设工程有限公司工程款及代发农民工工资共计2730512元。平安中村工程至今未完工，未进行过验收，也未交付使用。

另查明，原告孙某凤于2010年11月10日及2011年4月1日先后与青海某新型建材科技有限公司（以下简称某青海某新型建材科技有限公司新型）签订《CL网架板供货合同》，购买了中村建设工程12套住宅建设施工所需的全部主材料CL网架板，并全部运至平安中村工程施工地，对于原告孙某凤采购的CL网架板，除原告自己施工主体所完成1－12#楼墙体工程量中用去部分外，第三人孔某进行施工时使用了剩余的CL网架板。

上述事实，有各方当事人提交的上述书面证据和各方当事人陈述意见在案佐证。

根据原告的诉讼主张和被告及第三人的答辩意见，本案的争议焦点主要有以下三方面的问题：

1.关于原告孙某凤的诉讼主体问题。即平安中村工程开始时的实际施工人是原告孙某凤还是第三人孔某？

原告孙某凤认为，其提供的招标代理费、投标书制作费、项目预算费的收据、其作为被告孔某青海某建设工程有限公司的委托代理人与第三人住建局签订的《建设工程施工合同》、被告孔某青海某建设工程有限公司出具的《项目施工责任人委托书》及与被告孔某青海某建设工程有限公司签订的《项目施工责任书》、其与靳国太签订的该工程项目中的土建工程施工合同及收据和付款项清单、其与某青海某新型建材科技有限公司新型签订的《租赁合同》、《CL网架板供货合同》及供货结算书和发票、原告孙某凤的中国银行存折明细及银行进账单、工程款发票及完税凭证、被告孔某青海某建设工程有限公司出具的管理费收据等证据能够相互印证，并足以证实原告孙某凤支付了平安中村工程项目的前期费用，并负责组织施工、管理、报审完成工程量等全部工作，被告孔某青海某建设工程有限公司收到第三人住建局支付的工程预付款60万元及工程进度款50万元后即转付给了原告孙某凤个人，完全能够证实涉案工程自开工至2011年6月16日期间，原告孙某凤是该工程的实际施工人。第三人孔某出具的13张收条、借条能够证实，第三人孔某从原告孙某凤处借支领取招标文件、公关费、税费等工程费用共计216340元，期间是原告孙某凤雇佣第三人孔某从事公关等工作。直至2011年6月16日，被告孔某青海某建设工程有限公司解除与原告孙某凤签订的《项目施工责任书》，才将该工程交给第三人孔某负责施工，2011年6月16日之后第三人孔某才是工程的实际施工人。

被告孔某青海某建设工程有限公司认为，平安中村工程的实际施工人有两个，即原告孙某凤和第三人孔某。2011年1月18日与2011年6月16日孙某凤与孔某的两份协议证实，2011年1月18日至2011年6月16日原告孙某凤为实际施工人，而从合同签订至2011年1月18日期间的实际施工人是第三人孔某。之所以出现合同签订后由原告孙某凤缴纳相关费用的事实，是因为原告当时是作为第三人孔某的代理人所进行的代理行为，原告并非是实际施工人。

第三人孔某认为，原告孙某凤是在职人员，不可能接工程。其曾是某青海某新型建材科技有限公司新型员工，2010年6月在青恰会做CL网架板材料的推广，后来跟踪推广情况时承接了该工程，原告孙某凤的委托代理人是建筑设计院职工，因设计需要由原告的代理人做设计，因原告孙某凤认识一些施工人员，所以2011年1月18日产生了发包、承包关系，由原告孙某凤承包施工。

本院认为，建设工程施工合同履行过程中的实际施工人，应是为建设工程的具体施工而进行了资金、材料和劳务实际投入的施工人。被告孔某青海某建设工程有限公司提交的法定代表人授权委托书，虽然证明被告是委托第三人孔某参加招投标事宜，但是中村建设工程项目前期的招投标费用均是原告孙某凤实际支出的，第三人孔某2010年9月出具给孙某凤的收条内容也证实是代领招标文件及签订合同的请客费用。被告孔某青海某建设工程有限公司中标后，是原告孙某凤作为被告孔某青海某建设工程有限公司的委托代理人与第三人住建局签订了《建设工程施工合同》，而非第三人孔某。被告孔某青海某建设工程有限公司于2010年10月14日向原告孙某凤出具项目施工责任人委托书，由原告孙某凤代表被告孔某青海某建设工程有限公司全权负责中村建设工程项目中技术、工程进度、现场管理、质量管理、质量检验、安全生产、结算与支付、债权债务等方面工作，同时，原告孙某凤与被告孔某青海某建设工程有限公司签订《项目施工责任书》，约定由原告孙某凤自行组织施工，对工程项目自负盈亏，超支自补，结余归已，人工、材料、机械等所有成本费用由孙某凤承担，被告孔某青海某建设工程有限公司向原告孙某凤收取0.8%的管理费。被告孔某青海某建设工程有限公司提交的2011年1月18日孙某凤与孔某签订的分包协议与被告孔某青海某建设工程有限公司与原告孙某凤2010年10月14日签订的项目施工责任书时间上相矛盾，因为在2011年1月18日之前被告孔某青海某建设工程有限公司已将该工程转包给了孙某凤，并不是转包给了孔某。孙某凤与孔某2011年1月18日协议的主要内容是双方对于中村建设工程款的分配问题。在建设工程施工合同履行过程中，原告孙某凤将该工程项目中的土建工程承包给了靳国太，并从某青海某新型建材科技有限公司新型自行购置了该工程建设全部的主材料CL网架板，且于2011年6月18日对靳国太实际已完成工程量的工程款763056元结清；于2012年2月15日对某青海某新型建材科技有限公司新型供货3126.09平方米的货款468913.5元已全部付清。期间，第三人住建局将工程项目的预付款60万元、工程进度款50万元支付给被告孔某青海某建设工程有限公司后，被告孔某青海某建设工程有限公司即将上述款项转付给了原告孙某凤。同时，原告孙某凤开具了110万元工程款的建筑业专用发票，缴纳了110万元工程款的相应税款，并向被告孔某青海某建设工程有限公司交纳了5.5万元的管理费。第三人孔某在庭审过程中，并未提供开工时其为建设工程的施工进行过实际投入的相关证据。故，中村建设工程自开工开始至2011年6月16日期间，原告孙某凤是实际施工人，第三人孔某并不是2011年1月18日之前的实际施工人。

2.关于原告孙某凤要求被告孔某青海某建设工程有限公司给付工程款1138044.8元的问题。

原告孙某凤认为，其提供的2010年4份完成工程量报审表及2011年1月4日工程款支付证书证实，原告孙某凤报审的工程款83万元，经监理单位、第三人住建局审核为83万元。第三人住建局给被告孔某青海某建设工程有限公司拨付了50万元，被告孔某青海某建设工程有限公司已将该款转付给了原告孙某凤；2011年5月28日完成工程报审表及工程款支付证书，证实原告孙某凤报审的完成工程量价款为975121.11元，经监理单位、第三人住建局审核为71.5万元。第三人住建局于2011年6月20日及8月4日分别支付给被告孔某青海某建设工程有限公司50万元及21.5万元。但被告孔某青海某建设工程有限公司均未给原告孙某凤支付该笔工程款。截止2011年6月16日，经监理单位、第三人住建局审核的原告孙某凤实际施工的合同内的工程款为154.5万元，第三人住建局已向被告孔某青海某建设工程有限公司支付工程预付款60万元，并支付了工程进度款121.5万元，合计181.5万元。但是原告孙某凤除收到60万元的预付款及50万元的进度款外，剩余44.5万元被告孔某青海某建设工程有限公司一直未支付给原告孙某凤。对于合同外其提供的井桩变更及清理土方的工程签证单，证实原告孙某凤在施工期间所增加的工程量。该二项工程量价款应依据相关规定参照海东市行政主管部门发布的的计价方法或计价标准结算，即井桩人工变为机械开孔357935.61元，清理土方74988.08元，二项变更工程量总价款为432923.69元。第三人住建局在答辩状中陈述，合同价款为276.36万元，合同内完成工程量价款为231.61元，变更签证工程量价款为79.82万元，实际完成工程总价为311.43万元。第三人住建局已向被告孔某青海某建设工程有限公司支付了2730512元，其中应含原告孙某凤变更增加的工程量价款，但被告孔某青海某建设工程有限公司一直未给原告孙某凤支付过该工程款项。

被告孔某青海某建设工程有限公司认为，合同约定承建中村13套住宅及围墙工程，合同价款为2994000元，但实际履行过程中经双方协商减少了一套住宅及围墙的修建工程，实际建设套数为12套，合同价款变更为276.36万元。该工程自2010年9月20日开工至今，第三人住建局已支付工程款2730512万元。因该工程的实际施工人有两个人，依据实际施工人的客观事实，原告孙某凤施工期间完成的工程量价款只有71.5万元，我公司于2011年1月24日已付给原告孙某凤工程款50万元，第三人孔某接收该工程后，替原告孙某凤支付农民工工资201137元。被告孔某青海某建设工程有限公司已付清了原告孙某凤的全部工程价款，没有拖欠原告孙某凤的工程价款的事实。

第三人孔某认为，2011年6月16日是因为原告孙某凤拖欠农民工工资，找了被告孔某青海某建设工程有限公司，我又将该工程转包回来，第三人住建局拨了款之后，我发了201137元的工人工资。

本院认为，原告孙某凤自开工至2011年6月16日实际施工期间，对于合同内完成工程量部分，根据2011年1月4日及2011年5月28日的工程款支付证书，经监理单位核报第三人住建局的工程价款合计为154.5万元，被告孔某青海某建设工程有限公司实际已支付原告孙某凤110万元，尚余44.5万元未支付。关于被告孔某青海某建设工程有限公司提交反驳证据证明第三人孔某于2011年6月20日发放了2011年4、5月份的工人工资201137元的事实，被告孔某青海某建设工程有限公司所提供证据均系复印件，无法证实其真实性，同时被告孔某青海某建设工程有限公司及第三人孔某均无其他证据佐证是原告孙某凤施工期间所欠工人工资的事实，且与原告孙某凤在2011年6月18日与王建财、靳国太结算工程款时，付款清单中所注明”至今为止该工地无拖欠农民工工资纠纷现象”的内容相悖。故，被告孔某青海某建设工程有限公司提出对于71.5万元的工程进度款已支付清的抗辩理由不能成立。对于合同外的变更工程签证部分，2010年11月1日的清理土方工程签证单，经监理单位审核后，第三人住建局于2012年4月17日核定单价按每立方米8元计价，土方工程款为37104元；2010年11月28日的井桩变更工程签证单，2012年8月12日经被告孔某青海某建设工程有限公司、项目负责人、监理单位、第三人住建局及造价公司人员共同核算并形成会议决议，对于加桩及减桩的工程量确定后，最终井桩工程价款核减了41458.17元（即减桩300753.72-加桩259295.55＝41458.17元），因平安中村工程1－12#楼的井桩及基础梁工程均系原告孙某凤实际施工工程，故对于井桩工程所核减的工程款应从原告孙某凤的工程总价款中进行扣除。以上三项合计后，被告孔某青海某建设工程有限公司尚欠原告孙某凤实际施工的工程价款为440645.83元。

3.关于原告孙某凤要求被告孔某青海某建设工程有限公司支付材料款175839元、运费11250元、设备使用费12万元并返还喷浆机的问题。

原告孙某凤认为，自己从某青海某新型建材科技有限公司新型订购了12套住宅所用的全部CL网架板3126.09平方米，单价150元／平方米，共计468913.5元。被告孔某青海某建设工程有限公司及第三人孔某当庭陈述，在2011年6月16日之后的工程施工中使用了自己订购的CL网架板。根据已完成工程量报审表反映出原告孙某凤完成的工程量为12套住宅（共二层）的全部基础工程，其中3套住宅二层主体全部完工，9套住宅的一层主体完工。3126.09÷12=260.51平方米，每套住宅使用量为260.51平方米。原告孙某凤完成3套住宅整体的用量3×260.51=781.53平方米；9套住宅一层主体的用量9×260.51÷2=1172.3平方米；合计原告孙某凤使用网架板的量为1953.83平方米，占总量的62.5%。剩余的1172.26平方米，占总量37.5%的网架板就是被告孔某青海某建设工程有限公司及第三人孔某使用的量，即1172.26×150元（单价）=175839元，网架板运费3万元，30000×37.5%=11250元。被告孔某青海某建设工程有限公司及第三人孔某无法定及约定无偿使用的理由，上述材料款及运费共计187089元应由被告孔某青海某建设工程有限公司和第三人孔某支付给原告孙某凤。原告孙某凤提交的《租赁合同》证实，原告孙某凤是有偿从某青海某新型建材科技有限公司新型租赁的施工设备喷浆机。自2011年6月16日撤出该工程后，被告孔某青海某建设工程有限公司及第三人孔某当庭陈述一直使用至今仍未退还，被告孔某青海某建设工程有限公司和第三人孔某应支付相应的使用费并返还该设备。

被告孔某青海某建设工程有限公司认为，本案案由是建设工程施工合同纠纷，原告孙某凤的诉求及事实，又有买卖合同、租赁合同、财物返还等案由，不符合法律规定。工程价款当中已包括有人工工资、材料费、机械费等项目的价款，本案原告孙某凤在主张工程价款的同时又主张材料价款，显然是重复计算，且该权利的主张应该是相对人即材料的供方、设备租赁方以及财物的出借方，而非本案原告孙某凤。

第三人孔某认为，对供货合同及结算价款是认可的，剩余的材料我施工用了，图纸是原告孙某凤的代理人设计的，剩余材料的比例我不认可，对剩余材料款原告孙某凤6月16日和我在签订协议时已经算清了。对租赁合同的真实性不认可，签订时我是某青海某新型建材科技有限公司新型销售部副部长，当时没有签订过任何协议，我当时在推广CL网架板材料，喷浆机是某青海某新型建材科技有限公司新型免费配备给我的。

本院认为，孙某凤与孔某青海某建设工程有限公司签订《项目施工责任书》之后，孙某凤在自行组织施工期间，订购了该工程建设施工所需的全部主材料CL网架板。庭审中孔某青海某建设工程有限公司及后期的实际施工人即第三人孔某均认可，已将原告孙某凤施工后剩余的CL网架板材料用在了该工程建设的后期施工之中的事实，第三人孔某亦当庭陈述可以依据图纸及孙某凤所完成的工程量计算出CL网架板的使用面积，无需进行鉴定，但是在庭审后，法庭主持各方当事人进行计算时，被告孔某青海某建设工程有限公司及第三人孔某又以2011年6月16日双方签订协议时，对材料款已经做了结算为由不再与原告孙某凤进行计算。第三人住建局的委托代理人陈述，根据图纸核算大概每户（二层）所用的CL网架板面积约为217.33平方米，而原告孙某凤自行计算的是包含损耗，每户使用材料为260.51平方米，原告孙某凤根据监理公司已审定的主体工程量计算自己已使用CL网架板材料量比例及价款，较为客观并符合实际事实。被告孔某青海某建设工程有限公司及第三人孔某陈述与原告孙某凤在2011年6月16日签订协议时，双方已对工程款及材料款结算清了的事实，因被告孔某青海某建设工程有限公司及第三人孔某都没有提供相关的证据进行佐证，故该辩解理由不能成立。对于被告孔某青海某建设工程有限公司及第三人孔某提出的原告孙某凤关于材料款及设备租赁费用等的主张不属于建设工程施工合同同一法律关系的问题，鉴于被告孔某青海某建设工程有限公司及第三人孔某均认可实际使用了原告剩余材料的客观事实，并减少各方当事人的诉累，对于材料款一节可以在本案中一并处理。被告孔某青海某建设工程有限公司及第三人孔某自行放弃与原告孙某凤进行计算剩余材料量的权利，对于原告孙某凤计算的剩余材料量及价款，予以采纳，并应由被告孔某青海某建设工程有限公司及第三人孔某承担共同给付责任。

原告孙某凤向被告孔某青海某建设工程有限公司主张材料运费一节，因2011年6月16日双方解除转包关系及与第三人孔某签订协议时双方对此无相关的约定，亦无被告孔某青海某建设工程有限公司应进行分担该材料运费的法定事由及法律依据，故对原告孙某凤的此项诉讼请求不予支持。

原告孙某凤要求被告孔某青海某建设工程有限公司支付设备使用费12万元并返还喷浆机一节，因其与第三人孔某2011年6月16日签订协议时，双方并无结算清单及关于喷浆机设备的相关交接手续，且第三人孔某对此辩解称喷浆机系某青海某新型建材科技有限公司新型免费配置使用的，庭审中原告孙某凤对此仅提交了唯一证据喷浆机的《租赁合同》，并未提供租赁该喷浆机而实际产生支出费用的其他相关证据，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，由原告孙某凤自己承担举证不能的不利后果。对于喷浆机设备的返还应由该喷浆机的所有权人另行主张。

综上，原告孙某凤与被告孔某青海某建设工程有限公司于2010年10月14日签订《项目施工责任书》系非法转包的无效行为，原告孙某凤于2011年6月16日分别与被告孔某青海某建设工程有限公司及第三人孔某签订协议，解除《项目施工责任书》并将中村建设剩余工程交由第三人孔某负责施工。原告孙某凤自2010年9月20日开工至2011年6月16日期间，自行组织人员并购置建设主材料对平安中村工程进行具体施工，其以实际施工人的诉讼主体身份要求被告孔某青海某建设工程有限公司给付施工期间的工程款及剩余材料款的部分诉讼请求及事实理由成立，应予以支持。被告孔某青海某建设工程有限公司及第三人孔某提出2011年6月16日签订协议时已将工程款及材料款结清的抗辩理由不能成立。原告孙某凤要求被告孔某青海某建设工程有限公司承担材料运费、设备使用费并返还喷浆机的诉讼请求及事实理由不能成立。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告青海某建设工程有限公司于本判决生效后15日内给付原告孙某凤工程款440645.83元；

二、被告青海某建设工程有限公司及第三人孔某于本判决生效后15日内共同给付原告孙某凤剩余材料款175839元；

三、驳回原告孙某凤的其他诉讼请求。

如果被告青海某建设工程有限公司及第三人孔某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17806元，由原告孙某凤负担10210元，被告青海某建设工程有限公司负担7596元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于青海省高级人民法院。

审判长　赵华清

审判员　贾　新

审判员　刘　静

二〇一五年二月五日

书记员　白　莉

施工合同纠纷