广东省广州市天河区人民法院

民事判决书

（2014）穗天法民一初字第3063号

原告：福建省某某通信工程监理有限公司广东分公司，住所地广州市天河区棠下荷光路某某工业区××号之一×××房。

负责人：钟某某，总经理。

委托代理人：赵宏彬、杨咏婕，广州金鹏律师事务所律师、实习律师。

被告：张某某，男，汉族。

委托代理人：曾裕雄、黄泽楚，广东伟伦律师事务所律师、实习律师。

原告福建省某某通信工程监理有限公司广东分公司诉被告张某某劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告福建省某某通信工程监理有限公司广东分公司的委托代理人赵宏彬、杨咏婕，被告张某某的委托代理人曾裕雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告福建省某某通信工程监理有限公司广东分公司诉称：原告认为，在原告与被告张某某之间的劳动争议纠纷中，惠州市劳动人事争议仲裁委员会认定事实不清，并最终导致裁决错误。现依法向贵院提起诉讼，事实和理由如下：一、原告的总公司中标惠州某电信公司的工程项目，与原被告之间能否形成劳动关系并无关联。惠州市劳动人事争议仲裁委员会认为，由于原告的总公司中标，于2014年3月初招用了被告……作为分支机构的原告在成立后应当在劳动合同中追认被告在原告筹办阶段的事实劳动关系。原告的总公司于2014年1月5日将广东分公司的筹建与项目的实施工作都授权委托给钟某某个人，并约定凡是因筹建事项所发生的法律责任均由个人承担。2014年3月初，原告的总公司中标，钟某某依据授权委托书筹办广东分公司，并雇佣了被告。原告的总公司自始至终从未招用过被告，也未与之形成过法律上或事实上的劳动关系。并且，在2014年3月，原告尚未成立，根据不具备法律上的主体资格，也不可能与被告形成劳动关系。总之，原告的总公司的中标事宜与原被告之间能否成立劳动关系是毫无关联的。二、惠州市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告向被告支付2014年4-8月份因未签订劳动合同的二倍工资差额没有法律和事实依据。原告总公司于2014年1月5日委托个人筹办设立分公司（即原告）。该受委托人依法聘用了被告，受委托人与被告之间是基于个人聘用而形成的雇佣关系。并且，在雇佣期间，受委托人已经向被告足额支付了雇佣工资。2014年6月20日，原告依法成立。也即是，在此之前，原告不具备民法上的主体资格，不可能与任何人存在事实上或法律上的劳动关系。原告自2014年6月20日合法成立之日起，为用人便利便与被告形成劳动关系，同时也足额向被告支付劳动报酬。由于原告刚刚成立事务繁多，虽直至2014年7月10日方与劳动者签订劳动合同，但原告并未违反《劳动合同法》。并且，原告屡屡主动要求与被告签订劳动合同，但是被告以报酬未能达到期望值等为由拒绝签订劳动合同。原告多次与之洽谈但仍未能说服被告签署劳动合同，原告无奈只好在2104年9月16日与其终止了劳动关系。惠州市劳动人事争议仲裁委员会认为原告在成立后，应当在劳动合同中追认被告在原告筹办阶段的事实劳动关系，是将个人聘用而形成的雇佣关系与用人单位和劳动者之间的劳动关系相混同，忽视了原告于2014年6月20日方成立客观事实。因此，惠州市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告自2014年4月起的二倍工资差额是不具有事实和法律上的依据的。三、惠州市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告向被告支付2014年4-8月份因未签订劳动合同的二倍工资差额共计26400元与客观事实严重不符。原告与被告之间形成事实劳动关系时间为2014年6月20日。依据《劳动合同法》的规定，以及本案的客观事实，原告只需支付被告自2014年7月20日起至2014年9月16日止的因未签订劳动合同的二倍工资差额。依据原被告之间的约定以及双方的事实认可，张某某每月工资为2800元。依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月工作日为20.83天／月。2014年7月20日起至2014年9月16日的工作日期折合为41.66天（约42天）。因此，张某某的二倍工资差额=（2800／20.83）×42=5645.70元。惠州市劳动人事争议仲裁委员会裁决的13400元与此相差巨大，严重背离案件的客观事实。综上，惠州市劳动人事争议仲裁委员会裁决书（惠市劳人仲案字（2014）第0437-0438号）与客观事实严重不符，为维护原告的合法权益特提起此诉讼，请求贵院判决：1.原告无需支付被告张某某未签订劳动合同二倍工资差额13400元，只需支付5645.70元；2.被告承担本案所有诉讼费用。

被告张某某辩称：一、原告注册成立之后已具备用工主体资格，应追认其与被告张某某于2014年3月3日起至正式签订书面劳动合同之日止的事实劳动关系。《劳动合同法》第九十三条：“对不具备合法经营资格用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依据本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人。”依据上述规定，劳动法规已将未具备用工主体资格的用人单位纳入劳动争议审理范畴，依据被告于劳动争议仲裁为提供的工卡、劳动合同、终止劳动关系通知书、银行流水等证据、可充分证明被告与原告形成事实劳动关系，首先，原告为被告提供了劳动条件和生产资料，固定了被告的工作岗位；其次，被告与原告之间存在管理与被管理的隶属关系；再次，原告一直向被告支付劳动报酬及相关补贴，因此，在原告已依法注册成立之后，原告应承继其在成立之前与被告的事实劳动关系，而并非原告主张的雇佣关系或劳务关系。二、原告不予追认其注册成立之前与被告形成的事实劳动关系，且违反规定变相延长试用期，损害了被告的劳动权益，被告有权主张未签订书面劳动合同的双倍工资。依据被告提供的两份《浅谈记录》可知，原告在与被告协商补签书面劳动合同的同时未追及之前的事实劳动关系，且违反了劳动法规延长试用期，损害了被告劳动权益，被告有权依据劳动法规，主张未签订劳动合同的双倍工资。三、原告单方面解除事实劳动关系之后未向被告支付经济补偿金，违反劳动法规，被告有权向原告主张赔偿金。在原告与被告协商无法达成一致的情形下，原告单方面解除事实劳动关系且未向被告支付经济补偿金，违反劳动法规，致使被告丧失工作岗位，生活拮据，原告应向被告张某某支付未支付经济补偿金的赔偿金5360元。综上所述，原告未追认其成立之前与被告的事实劳动关系且变相延长试用期限，严重损害被告劳动权益，在被告提出以上合理主张之后，原告以被告不签订劳动合同为由单方面解除劳动关系，不予支付经济补偿金，违反劳动法规。被告恳请人民法院依法驳回原告诉讼请求，判令原告支付未签订劳动合同的双倍工资及单方面解除劳动合同之后未支付经济补偿的赔偿金。

经审理查明：原告主张与被告系2014年6月20日建立劳动关系，之前因为其未登记成立，故不具备用工主体资格，且之前是总公司委托个人即（钟某某）筹办设立分公司，钟某某基于个人聘用了原告，故其认为其只需支付被告2014年7月20日至2014年9月16日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额。被告则主张原告在注册成立后已经具备用工主体资格，应追认与被告在2014年3月3日起就建立劳动关系，且双方在事实上在2014年3月3日起已经形成了事实劳动关系，故应从2014年4月份起依法计算未签订书面劳动合同二倍工资差额。

被告2014年7月份前按2600元计发工资，7月份起按2800元计发工资，原告每月为被告的手机充值200元。原告在2014年6月20日在广州市工商行政管理局天河分局依法成立后，主动与被告协商签订期限自2014年7月10日起的劳动合同，因被告对劳动合同中未追认入职以来的劳动关系和试用期等存在异议未能签订。同年9月18日，原告向被告发出终止劳动关系的通知：“不愿与公司签订劳动合同，根据《劳动合同法》有关规定，本单位终止与该员工的劳动关系，终止日期为2014年9月16日…限三天内作好工作交接”，双方于9月22日办理了工作交接和工资结算，原告将被告的电话费也充值至9月份，但未给予被告经济补偿。

另经本院询问，被告表示无需在本案中追加福建省某某通信工程监理有限公司作为承责主体或当事人。

被告向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额16000元和电话补贴1200元；2、原告赔偿未购买社保金额2494.26元。惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出惠市劳人仲案字（2014）438号裁决书，裁决：1、原告向被告支付未签订劳动合同二倍工资差额13400元；2、驳回被告的其它仲裁请求。原告不服该裁决向本院提起诉讼。

本院认为：本案争议的焦点在于未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算时间问题，本院对此分析如下：第一、根据查明事实，原告确系在2014年6月20日才依法登记成立，由于之前原告并不具备用工主体资格，故原、被告双方的劳动关系应自2014年6月20日才依法建立；第二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条：“对不具备合法经营资格用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任：劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依据本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”从该条规定可以看出，不具备合法经营资格用人单位或者其出资人对承担责任的范围依法只是针对劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任人，并不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。综上，本院认为原告依法应在登记之日起一个月内与被告签订劳动合同，同时鉴于本案情形，其依法只需支付被告2014年7月20日至9月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，另原告主张上述期间差额为5645.70元，根据被告工资标准进行核算，已达到被告法定应得数额，故本院对于原告该项主张予以采纳，认定其无需支付被告张某某未签订劳动合同二倍工资差额13400元，只需支付5645.70元。

另被告主张解除劳动关系的赔偿金未经仲裁前置程序，故本院在本案中不予调处。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、原告福建省某某通信工程监理有限公司广东分公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付被告张某某2014年7月20日至2014年9月16日未签订书面劳动合同二倍工资差额5645.70元；

二、原告福建省某某通信工程监理有限公司广东分公司无需支付被告张某某2014年4月-8月未签订书面劳动合同二倍工资差额13400元。

如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，由原告福建省某某通信工程监理有限公司广东分公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　员　余　洪

二〇一五年二月三日

书　记　员　陈丝茗

劳动争议