杭州市西湖区人民法院

民事判决书

　（2011）杭西民初字第374号

原告：童某某。

被告：杭州某某饭店有限公司。

法定代表人：陈某某。

委托代理人：任旭荣。

委托代理人：文萍。

第三人：杭州某某物业管理有限公司。

法定代表人：杨某某。

委托代理人：董威。

原告童某某（以下简称原告）诉被告杭州某某饭店有限公司（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2011年1月25日受理后，依法由审判员杨志敏适用简易程序进行审理。在审理中，本院依法通知了杭州某某物业管理有限公司作为第三人参加本案诉讼，并于2011年2月28日公开开庭进行了审理。原告童某某、被告的委托代理人文萍、第三人杭州某某物业管理有限公司（以下简称第三人）的委托代理人董威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：原告于2009年12月21日经职业介绍所介绍于23日进入被告单位做保洁工作。被告要求原告施行每天工作8小时，每周工作6天的工作制度。2010年5月26日凌晨2时许，原告在工作时拾得运动服一件，内有价值一万元的超市充值卡和两张消费卡，原告遂将财物交至被告总台处并向总台服务员予以了说明。因总台服务员未给原告开具收条，原告又感财物贵重，本着认真负责的态度，原告将财物从总台取回并由自己保管。当日下午失主向饭店查问，饭店也及时与原告联系，并约定晚23时失主来饭店取丢失的财物。当晚失主抵达后，被告主管霍某要求将财物交由其返还失主，原告则要求与失主当面核对，若见不到失主则原告要报警交由警察处理。为此霍某只好带原告将财物当面返还失主，原告还请失主留下姓名和电话，原告认为其如此处理既合理又合法，并无过错，但却因此得罪主管。次日上午，霍某通知原告被开除，并于5月29日作出开除通知书，还编造原告上班期间多次睡觉、工作质量差且屡教不改等理由。在工作期间，被告未与原告签订劳动合同，被告单位夜间保洁员实发工资平均为2000元／月，而原告实际从被告处领到的工资为1300元／月，故应当按照同工同酬给予原告补发。原告自2009年12月23日至2010年4月30日共加班21天，加上清明和春节加班各1天，故应当支付加班工资4413元及25%经济补偿金。被告还未支付原告5月份工资、加班费、代通知补偿金、违法解除劳动合同赔偿金、未签劳动合同双倍工资不足部分及未为原告缴纳社会保险，故请求判令：一、被告向原告支付2009年12月23日至2010年4月30日期间加班工资4413元和无故克扣的工资2800元及25%的额外经济补偿金1803元；二、被告支付原告2010年5月1日至5月29日期间的工资和加班工资3000元及25%的额外经济补偿金750元；三、被告支付原告未提前30日通知原告的相当于一个月工资的代通知补偿金2800元；四、被告支付原告违法作出开除决定的赔偿金2800元；五、被告支付原告未签劳动合同2010年1月23日至5月29日的双倍工资不足部分12872元；六、被告为原告补交2009年12月23日至2010年5月29日的各项社会保险；七、本案诉讼费用由被告承担。

被告答辩称：一、原、被告之间并不存在劳动关系。原告系第三人招聘的保洁员，双方在确立劳动关系时已就劳动报酬、福利待遇、工作地点等事宜明确商定。原告在入职时书写的《申明》以及其每月到第三人处领取工资的事实证明原告清楚明白其与第三人之间存在劳动关系。第三人与被告存在民事委托合同，即被告将饭店保洁工程整体委托给第三人，由第三人安排其员工完成，原告只是参与该保洁服务的人员之一。被告与第三人之间按照委托服务合同约定进行合同价款的结算，从未直接向第三人的保洁员支付过劳动报酬或类似款项。二、原告私扣在饭店内拾到的客人物品且拒不上交，其行为严重违反了饭店的规章制度。原告于2010年5月25日晚在饭店拾到客人遗忘的内有金额较大的充值卡、消费卡的衣服，未按规定上交，而是私自拆翻后放入自己口袋，当日夜班结束离开饭店时仍隐匿未交。后白天时间饭店调查发现衣服在原告处，饭店管家部、安全部多次要求其上交，原告都拒绝交出。第三人的保洁主管及主要负责人亦要求其交给饭店，原告最终只先交出衣服，却仍然拒绝上交充值卡和消费卡。在见到客人后，原告才从自己口袋中拿出客人的充值卡、消费卡，并向客人索要电话。在饭店内拾到客人物品，必须立即送交管家部，由管家部代表饭店处理是饭店关于拾遗处理的明确的规定，原告的行为已经严重违反饭店的规章制度，是被告将其退回第三人处的重要原因。三、将原告退回第三人处系被告按照与第三人委托合同之约定行使合同权利。依据饭店与第三人合同的相关规定，对于第三人员工违反饭店规章制度或者清洁保养有质量问题的，饭店有权要求将其退回并更换新的保洁员。四、开除原告系其用人单位第三人的行为，原告向被告主张劳动法上的权利系诉讼主体错误。被告依约将原告退回第三人处，原告被其公司开除是第三人作出的决定，与被告无关。综上，若原告认为其权利被侵害，应当向第三人主张，其将饭店作为被告提起本案诉讼，系诉讼主体错误，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人陈述称：被告对事实的陈述是属实的，原告与第三人存在劳动关系，是第三人安排原告到被告处工作的，且原告一直在第三人处领取工资。被告将原告退回第三人处后，在第三人出具开除通知书时，第三人曾与原告协调表示可以将其安排到由第三人承揽保洁业务的其他地方继续做保洁，但被告不同意，坚持要这张开除通知书。至于2010年5月份的工资亦是原告自己不来领取，并非第三人拖欠原告工资。

原告提供了下列证据材料：

1．开除通知书1份（原件），用于证明被告主管霍某代表被告作出开除原告的决定；

2．签字条1份（原件），用于证明是被告不再让原告在被告处继续工作；

3．饭卡、洗澡卡各1张（原件），用于证明原告是被告的员工，双方存在劳动关系；

4．介绍信1份（原件），用于证明原告经杭州威龙贸易有限公司面试后到被告处工作；

5．仲裁裁决书1份（复印件），用于证明本案已经过劳动仲裁；

6．劳动协议1份（复印件），用于证明该合同上的签名并非原告本人所签，系伪证，但是上面第三人规定的上班时间属实。

原告提交的证据经质证，被告对证据1的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，霍某是应第三人的要求证明所写内容属实而签字，并非是被告作出的开除决定；对证据2的真实性无异议，但认为与本案无关，出具该张便条是因原告被退回后仍来被告处上班，被告让其离开，原告为此要求出具上述内容，其目的可能是为了领取到该日工资；对证据3的真实性无异议，但这只是被告出于人性化考虑给予原告的便利；对证据4真实性不清楚，亦与本案无关；对证据5无异议；证据6系被告在劳动仲裁时从第三人处取得，因仲裁中原告对签名有异议，而第三人也不能确定是否是原告所签，故而撤回了该证据，但不意味着被告制造伪证。第三人对证据1-5的质证意见同被告；证据6，第三人表示该份合同上原告签名并非当着第三人的负责人董威所签，而是原告称需要拿回去仔细看后再签，次日交还给第三人时原告已经签好，仲裁中原告提出异议，第三人不能确定真实性故而撤回该证据。

被告提供了下列证据材料：

1．申明1份（原件），用于证明原告与第三人之间存在劳动关系，与被告之间不存在劳动关系；

2．工资领（付）款凭证5份（原件），用于证明原告工资由第三人支付，原告与第三人之间存在劳动关系，与被告之间不存在劳动关系；

3．任命书1份（原件），用于证明董威系第三人的主要负责人，有权代表第三人向员工发放工资；

4．保洁工程外包合同书1份（原件），用于证明被告与第三人之间存在委托合同关系，对违反被告规章制度的第三人的员工，被告有权要求第三人更换，原告系第三人的员工，与被告无劳动关系；

5．石材保养工程外包合同书1份（原件），用于证明被告将石材保养工程外包给第三人，委托其提供保养服务；

6.转账支票存根及发票13份（原件），用于证明被告按照约定向第三人支付了保洁工程及石材保养工程费用，被告从未向原告支付过工资或劳动报酬；

7.规章制度1份（原件），用于证明按照被告的规章制度，在饭店内拾到客人物品，需交到被告处；

8.霍某的《情况说明》1份（原件）；

9.谢某的《情况说明》1份（原件）；

10.殷龙岭的《情况说明》1份（原件）。

证据8-10共同证明原告私自扣留在饭店内拾到的客人物品，且拒不交给被告处，严重违反了被告的规章制度，被告有权将其退回第三人。

本院依据被告的申请，准许证人霍某、谢某出庭作证。证人霍某在庭审中陈述：其为被告管家部主管。2010年5月26日花园吧工作人员打电话给证人，称有客人将衣物遗忘在花园吧。证人为此联系了第三人在被告处的保洁主管殷龙岭，殷龙岭与原告联系后确认客人衣物被原告拾得，双方约定5月26日夜班时会将衣物交予证人归还客人，但证人未能在约定时间拿到客人遗失的衣物，证人联系原告但原告不肯将衣物交予证人。协商无果后，证人陪同原告与客人见面，原告才将客人遗失的衣物归还客人。

证人谢某在庭审中陈述：其为被告单位安全部主管，客人遗失物品其会出面处理。2010年5月26日23时30分许，管家部主管霍某联系证人，称客人遗失在花园吧的衣物被原告拾得，原告不肯交予其归还客人，要求证人前往处理。证人遂前往处理，并告知原告在饭店内拾得的物品要上交给管家部处理，但原告仍不肯交出衣物。协商无果后，证人陪同原告与客人见面，原告才将客人遗失的衣物归还客人。

被告提供的证据经质证，原告对证据1的真实性无异议，但认为该证据是原告为了拿到5月份工资在董威的胁迫下所写，原告因此故意将“社保三金”错写成“社保之金”，将第三人的名称和日期写错，该证据不能证明原告与第三人之间存在劳动关系；对证据2上原告签名的真实性无异议，但原告在签名时领款凭证上只有日期、领款人、核准人、证明人，用途一栏有内容但并未写补助社保三金之内容，且未加盖公章；对证据3-7的真实性不清楚；对证据8-10有异议。第三人对被告提交的证据均没有异议。

第三人未提供证据材料。

证人证言经质证，原告对证人证言有异议，认为证人是被告的员工，其所述不可信。被告和第三人对证人证言无异议。

本院对原、被告提供的上述证据及证人证言，认证如下：

原告提供的证据1、2、3系原件，被告和第三人均对其真实性没有异议，故本院对其真实性予以认定，但原告主张的证明对象并不能从上述证据的文意中得出，故其欲证明对象本院不予认定；证据4系原件，符合证据的形式要件，对其真实性本院予以认定，但原告主张的证明对象亦不能从上述证据的文意中得出，故其欲证明对象本院亦不予认定；证据5，被告及第三人对其真实性均没有异议，故本院予以认定；证据6的真实性因双方均没有确认，故该证据的真实性本院不予认定。被告提供的证据1系原件，原告主张将“三金”错写成“之金”之说不成立，我国汉字有自己的书写方式，笔划的粘连情况为常见书写习惯，书写不当进行一定涂改亦是常见，故该张证据的文字能证明书写时的真实意思，而且即使存在上述书写问题亦不能证明原告是受胁迫所写，故本院对原告的胁迫主张不予采信；证据2系原件，符合证据的有效要件，原告未能提供其他证据证明其质证意见，故本院对该证据予以认定；证据3-7系原件，形式、来源符合法律规定，故本院予以认定；证据8、9属于证人证言，证人出庭作证，根据证言、原告的陈述以及其他证据，可以证明原告在饭店内拾得客人遗失物后，两位证人要求原告将遗失物交与饭店处理无果后，陪同原告当面归还客人的事实；证据10系证人证言，该证人未出庭作证，不符合证据的形式要件，故本院不予认定。

根据上述确认的证据以及各方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：

2009年12月，第三人的主要负责人董威以杭州威龙贸易有限公司的名义在杭州市第二人力资源市场乙益职业介绍所招聘保洁工。2009年12月21日，该职业介绍所给原告开具职业介绍推荐信，将原告推荐给杭州威龙贸易有限公司，推荐信载明工资1100／1300元，其他待遇为吃工作餐，住自理，8小时单休，时间晚上11点-早，具体事项由双方订立劳动合同时商定。面试地址教工路105号，联系人董先生。当日，原告持该介绍信到指定的面试地点，经董威面试后，通知其于2009年12月23日到被告处从事晚班保洁工作。2010年2月9日，原告到杭州威龙贸易有限公司所在地从董威处领取了2009年12月24日至2010年1月31日的工资，共计1360元，原告在盖有第三人财务专用章的领款凭证上签名。同日，原告向第三人出具《申明》一份，上面载明：本人在户口所在地已交纳社保三金，不需要杭州某某物业管理有限公司再为本人交纳三金。之后，原告于2010年3月16日、4月16日、5月17日到同地方向董威每月领取2010年2月、3月和4月份工资。2010年5月26日凌晨，原告在上班时拾得客人遗忘在饭店的财物，为归还事宜原告与被告的管家部主管、安全部主管未能达成一致意见。事后，被告以原告的行为违反饭店规章制度为由将原告退还给第三人。2010年5月29日，第三人作出开除通知书，上面载明：保洁员童某某在杭州某某饭店上班期间多次睡觉，保洁工作质量差且屡教不改，并于5月25日晚捡到客人财物不及时上交，藏于更衣柜内，属严重违反某某饭店及本公司管理规定行为，给公司造成损失，经公司研究决定，给予童某某开除处分。特此通知，杭州某某物业管理有限公司。在该张通知书“杭州某某物业管理有限公司”的下方左侧打印有保洁主管签字，右侧打印有被处分人签字。第三人在被告处的保洁主管殷龙岭和被告管家部主管霍某在左侧处签名，原告则未在右侧处签名。嗣后，原告以被告未与其签订书面劳动合同、违法解除劳动关系等为由向杭州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2011年1月7日作出杭劳仲案字（2010）第563号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求。原告不服该裁决，于2011年1月25日诉至本院，要求判如所请。

另查明：被告与第三人签有合同，约定第三人向被告提供清洁保养服务，期限为2009年7月1日至2010年12月31日，约定：第三人指派保洁人员5名，主管1名；被告为第三人当班人员提供一顿夜餐；被告有权责令第三人停止雇佣违反被告规章制度的员工等。嗣后，被告按约向第三人支付清洁保养费。

本院认为：原告主张被告为其用人单位，主要依据是其工作地点在被告处以及被告的管家部主管在开除通知书上有签名。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。根据上述规定可见，工作地点并非是认定劳动关系可参照的依据，尤其是在劳务外包已经普遍存在于社会生活中的情况下，工资支付单位才有可能与该劳动者存在劳动关系。本案中，原告从2010年3月起每月到第三人的主要负责人董威处领取月工资，不仅工资支付凭证盖有第三人的财务专用章，而且原告自己出具的《申明》亦明确应为其缴纳社会保险的单位为第三人，因此，上述证据相互印证充分证明被告不是原告的用人单位，第三人则与原告存在劳动关系。而且根据原告的自述，其每月领取工资是到文晖路上杭州威龙贸易有限公司所在地向董威领取，而董威并非被告的财务主管，也非其他可能可以代表被告向原告发放工资的被告单位员工，工资发放地点又非在被告处，职业介绍所介绍的用工单位又非被告，即使如原告主张工资支付凭证上的印章为事后加盖，原告亦没有任何值得信赖的理由认为董威是代表被告招工并发放工资，故亦应当将实际工资发放单位认定为用人单位。

关于谁作出开除决定的问题。涉案开除通知虽然第三人未盖章，但第三人认可系其作出，且该份通知文意十分清晰，即第三人将原告开除而非被告将原告开除，因此，被告管家部主管的签名并不能产生其代表被告开除原告的意思表示，原告的主张显然没有事实依据。退一步讲，即使被告管家部主管作出开除原告的决定，亦系其个人行为，并非原告用人单位作出开除决定，因此该主管的行为也不能产生相应法律后果。

综上，原告与第三人之间存在劳动关系，与被告不存在劳动关系，故原告的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回童某某的诉讼请求。

案件受理费10元减半收取5元由童某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费10元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。

　审　判　员　杨志敏

二〇一一年三月四日

书　记　员　黄　琦

劳动纠纷