河南省洛阳市中级人民法院

民事判决书

（2014）洛民四初字第49号

原告：洛阳某工贸有限公司。住所地：洛阳市。

法定代表人：周某阳，总经理。

委托代理人：周某明，男，19××年××月××日出生，汉族，住洛阳市，该公司员工。

委托代理人：高蕾，河南惠人律师事务所律师。

被告：洛阳某房地产开发有限公司。住所地：洛阳市。

法定代表人：刘某钦，董事长。

委托代理人：刘某生，该公司法律顾问。

委托代理人：李双虎，河南焦点律师事务所律师。

原告洛阳某工贸有限公司（以下简称某工贸公司）诉被告洛阳某房地产开发有限公司（以下简称某房地产开发公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，某工贸公司于2014年7月29日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案。某工贸公司的委托代理人周某明、高蕾，某房地产开发公司的委托代理人刘某生、李双虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某工贸公司诉称：该公司与某房地产开发公司于2006年8月就共同开发“银鑫·锦绣港湾”项目签订了《合作开发合同》。合同约定了双方投资比例及利润分成比例等条款，合同签订后该公司依约投资及时到位。但某房地产开发公司却先是投资不到位，后又多次违约挪用投资款项，为此某房地产开发公司2008年12月31日出具《付款及给房保证》一份，该保证除了认定之前双方协议由某房地产开发公司付给某工贸公司400万元的兑现期限外，另保证双方开发项目第一期给付某工贸公司10套住房，计1500平方米。该保证的400万元己履行完毕，但第一期工程达到支付条件时，某房地产开发公司却迟迟不予兑现。请求法院依法判令：一、某房地产开发公司依约给付某工贸公司锦绣港湾10套住房计1500平方米，或按该住房同等价值给付现金（约600万元）；二、由某房地产开发公司承担本案诉讼费用。

某房地产开发公司答辩称：一、该公司并未向某工贸公司出具过《付款及给房保证》，且该材料落款时间并非2008年，而是2007年。二、双方签订的《合作开发合同》己解除和终止，由此合同所引起的法律关系及所有纠纷己经解决完毕。双方签订合作开发合同的时间是在2006年8月28日。此后，双方协商解除合作关系是在2007年6月1日，在当日签订了付款协议，约定该公司向某工贸公司退款400万元后双方合作关系结束。对合作关系的结束己签订了2007年6月1日的协议，不可能再就合作事宜再签订协议或向某工贸公司出具保证。此后，在某房地产开发公司未能按照付款协议付款后，某工贸公司曾于2008年7月10日向洛阳仲裁委员会提出仲裁，如果保证书是真实的，那么在某工贸公司仲裁时（违约未支付400万元时）某工贸公司为什么不提出这项权利在仲裁中，双方又于2008年9月10日达成协议，双方所有纠纷又一次协议并明确解决完毕。而某工贸公司这次诉讼所依据的保证明显是双方《合作开发合同》中的有关问题，所有纠纷己被2008年9月10日达成的协议所涵盖，双方所有纠纷己解决完毕。三、某工贸公司起诉所依据的《付款及给房保证》经过司法鉴定机构鉴定是利用一张盖有“洛阳某房地产开发有限公司”印文的空白稿纸再打印相关内容而形成，有关保证书中的内容的形成不符合双方合作的逻辑和常理，不真实，不能作为某工贸公司主张权利之有效证据。综上，请求人民法院查清事实后依法驳回某工贸公司的诉讼请求。

根据各方当事人起诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案争议焦点如下：某工贸公司依据《付款及给房保证》向某房地产开发公司主张相关权利是否有事实依据及法律依据。

本院经审理查明：2006年8月28日某工贸公司与某房地产开发公司签订《合作开发合同》一份，约定双方就开发“银鑫花园”项目成立单独核算的非法人项目公司。双方共同派人参与经营和管理，共同组成项目公司。合作范围包括该项目地块征用、前期策划、项目开发、物业的销售以及未售物业的委托经营管理。时间暂定为两年，自签订合同之日起至本项目结束。经双方综合分析前期挂牌征地保证金约需600万元，双方一次性各投入300万元，后期需资金双方按利润比例共同投资。某房地产开发公司交土地局的保证金125万元由该公司自负。项目资金管理须经双方同意方可支付，贷款、融资、抵押等重大事项上必须经双方同意、盖章、签字为准。利润分配时按纯利润分配，某房地产开发公司运作该项目前期费用约为50万元，分成比例为55%，某工贸公司为45%，本项目物业销售达90%以上时即为分配时间，具体时间双方另行协商。合同约定任何一方未能按约定时间和项目进度出资，超过15日使项目无法按计划开发的属于违约，除承担所有责任和赔偿对方损失100万元外，并赔偿所有损失。该项目由某房地产开发公司派代表担任董事长，某工贸公司派代表担任总经理。

在合同履行过程中双方产生矛盾，双方于2007年6月1日达成《付款协议》一份，约定某房地产开发公司共计向某工贸公司支付400万元，如果该款项在2007年6月14日前不能付清，则按付款总额的日5‰支付违约金。该《付款协议》加盖有某工贸公司及某房地产开发公司的印章，并有双方公司时任法定代表人周某明及刘某钦的签名。2008年7月10日某工贸公司以某房地产开发公司未按该协议约定足额付款，尚有50万元未付为由，向洛阳仲裁委员会申请仲裁。2008年8月14日某房地产开发公司以某工贸公司违反双方《合作开发合同》的约定及双方所签约《付款协议》违约金约定过高为由亦向洛阳仲裁委员会申请仲裁。2008年9月10日刘某钦、周某明签订《协议》一份，约定刘某钦于协议签订当日支付周某明47万元，2008年9月30日前支付63万元，如不能按期付款，按2007年6月1日的《付款协议》的违约金条款执行。徐红卫作为见证人在该协议上签名按指印。该《协议》履行后某工贸公司向洛阳仲裁委员会撤回仲裁申请。

2009年6月16日某工贸公司持落款时间为2007年12月31日并加盖“洛阳某房地产开发有限公司”印章的《付款及给房保证书》一份向洛阳仲裁委员会申请仲裁，请求：一、某房地产开发公司履行《付款及给房保证书》，付给某工贸公司10套房屋（高层5楼以上或者多层3楼、4楼）合计1500平方米，或按该住房同等价值给付现金；二、本案仲裁及某工贸公司为实现债权支出的费用由某房地产开发公司承担。

该《付款及给房保证书》的内容除对双方合作过程的纠纷原因进行表述外，载明：某房地产开发公司同意一次性付给某工贸公司周某明400万元整。双方并于2007年6月1日签订《付款协议》，至2007年11月29日延期分数次支付330万元，某房地产开发公司保证在2008年元月27日前付清所有余款及违约金，同时保证本项目第一期给某工贸公司无条件免费补偿住房十套（高层5楼以上或者多层3楼、4楼）合计1500平方米。

本案在仲裁过程中，经洛阳仲裁委员会委托，西南政法大学司法鉴定中心对涉案《付款及给房保证书》的形成时间及形成方式进行了司法鉴定。该司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2010）文鉴字第0777号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、不能确定送检落款时间为2007年12月31日并加盖有“洛阳某房地产开发有限公司”印文的《付款及给房保证》的形成时间。2、该《付款及给房保证》应是利用一张盖有“洛阳某房地产开发有限公司”印文的空白稿纸再打印现有文字内容而形成。2012年3月4日洛阳仲裁委员会作出（2009）洛仲字第150号裁决书，裁决对某工贸公司的仲裁请求不予支持。某工贸公司收到该裁决书后以仲裁裁决违反法定程序为由，向本院申请撤销该仲裁裁决。本院于2014年6月26日作出（2014）洛民三初字第3号民事裁定书，认为该仲裁卷宗中材料显示某工贸公司及某房地产开发公司均同意由洛阳仲裁委员会聘请专家委员会进行咨询，以专家委员会的意见作为裁决意见。后，双方就此问题产生了分歧，该案的首席仲裁员也几经变更，仲裁庭就是否需聘请专家委员会予以咨询的问题并未明确告知双方当事人。2012年3月9日，洛阳仲裁委员会组织专家委员会对此案进行了讨论，而仲裁庭却于之前的2012年3月4日作出裁决显属不当。裁定撤销洛阳仲裁委员会（2009）洛仲字第150号裁决。该裁定生效后，某工贸公司即向本院提起本案诉讼。

另查明：银鑫锦绣港湾工程施工合同约定开工日期为2008年7月1日，竣工日期为2009年12月1日。

本院认为：2006年8月28日某工贸公司与某房地产开发公司签订的《合作开发合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应依约履行各自义务。因双方在履行协议过程中出现矛盾，某工贸公司持《付款及给房保证》要求某房地产开发公司履行相关承诺，对该《付款及给房保证》从形式上看，虽然加盖有某房地产开发公司的公章，但经过司法鉴定该《付款及给房保证》是利用一张盖有“洛阳某房地产开发有限公司”印文的空白稿纸再打印现有文字内容而形成，故该《付款及给房保证》在形式上存在重大瑕疵。从内容上看，该《付款及给房保证》的内容涉及大额款项及多套房产的给付，价值相对巨大，应属于双方经营中的重大事项。依据双方《合作开发合同》关于“重大事项上必须经双方同意、盖章、签字为准”的约定以及双方在合作过程中出现其他变更事项时，均是以书面协议形式进行约定，加盖双方公司的印章，并有双方公司时任法定代表人周某明及刘某钦的签名的情况，可以看出双方对合同履行过程中涉及各自权利义务的事项均较为慎重，除在相关书面材料上加盖印章外，还有负责人的签名，该《付款及给房保证》涉及某房地产开发公司的重大义务，却无该公司法定代表人的签名显然不符合常理。此外，某工贸公司在2008年7月曾就该《付款及给房保证》中包含的付款问题向洛阳仲裁委员会申请仲裁，当时及双方协商付款问题时均未提及该《付款及给房保证》，以上亦与常理不符。综上，某工贸公司以《付款及给房保证》主张权利的依据不足，理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决如下：

驳回洛阳某工贸有限公司的诉讼请求。

本案受理费53800元由洛阳某工贸有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式六份，上诉于河南省高级人民法院。

审判长　李庆刚

审判员　吴健莉

审判员　王鑫杰

二〇一四年十一月二十一日

书记员　周　颖

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