山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2014）东知民初字第16号

原告：山东省某研究院。住所地：山东省济南市纬七路某号。

法定代表人：崔某某，院长。

委托代理人：田华，山东齐鲁律师事务所律师。

委托代理人：张翠芳，山东齐鲁律师事务所律师。

被告：东营市某商贸有限责任公司。住所地：东营市东营区北二路某号。

法定代表人：王某，总经理。

委托代理人：秦某，男，19**年*月**日出生。

委托代理人：张树杰，山东领先律师事务所律师。

原告山东省某研究院（以下简称某研究院）因与被告东营区某大酒店有限责任公司（以下简称某公司）技术合同纠纷一案，于2014年1月27日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。审理过程中，东营区某大酒店有限责任公司名称变更为东营市某商贸有限责任公司（以下简称某公司），法定代表人由秦某变更为王某。原告某研究院委托代理人张翠芳，被告某公司委托代理人秦某、张树杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某研究院诉称，2010年8月4日，原、被告签订《技术合同书》，约定由原告根据《工程场地某安全性评价（GB17741－2005）》的要求对被告的工程场地进行某安全性评价，项目经费总额十五万元，被告逾期支付合同报酬的，每逾期一天应当向原告支付合同金额千分之一的违约金。合同签订后，原告履行了合同义务，将完成并通过专家评审的某安全性成果报告送达了被告，被告尚欠七万元项目经费，虽然经原告多次催要，被告至今未付，被告的违约行为已经给原告造成了巨大经济损失。据此，请求法院判令：1.被告立即向原告支付项目经费七万元，向原告支付逾期付款违约金并继续计算至实际履行之日；2.被告承担本案的诉讼费用。

庭审中，被告明确其诉讼请求第一项中的违约金计算方式为以七万元为基数，自2011年2月23日起按每日千分之一计算。

被告某公司辩称，1.原告主张的七万元项目经费，被告已于2011年2月22日付清，被告不应再向原告支付，更不应向其支付违约金；2.退一步讲，即使被告拖欠原告项目经费，由于原告拖延提交成果报告达四个月之久，导致项目无法进行，被告无法实现合同目的，因此根据法律规定，涉案合同应当解除，被告不应向原告支付项目经费，并且原告还应当向被告支付违约金；3.原告的起诉已超过诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。

案件审理期间，原告某研究院为支持其主张，提交了以下证据：

证据一，《技术合同》一份、东营大学生创业中心工程场地某安全性评价报告一份、鲁震安（2011）3某号文件一份，证明目的：原、被告之间存在技术合同法律关系，被告应支付的项目经费为15万元，逾期支付的每逾期一天应当支付千分之一的违约金。

被告质证认为，1.对证据一的真实性无法确定，由于被告无法找到冯某核实，且合同上的公章与被告公章不一致，因此对真实性无法确定；2.根据合同第8条约定，原告应当于2010年10月14日之前向被告提交8份成果报告；3.根据合同第9条第3款的约定，如原告逾期完成工作任务，每逾期一天向被告支付合同金额千分之一的违约金；4.该《技术合同》违约金条款是原告单方提供的格式条款，是单方面加重被告应当承担的法律责任，也没有向被告履行示明义务，因此该约定没有法律效力，同时该约定明显过高，应当根据合同法司法解释的规定，予以降低。

经审查，被告在授权委托书上加盖的东营区某大酒店有限责任公司印章上有防伪码，而《技术合同》上的印章没有防伪码。被告陈述其带有防伪码的印章启用时间是2011年，而技术合同的签订时间是2010年8月4日。冯某是被告方的原法定代表人，在2011年6月23日之后，法定代表人变更为秦某，冯某不知去向。由于被告不能提交证据证明2010年8月4日时的单位印章是否带有防伪码，即不能提供反驳证据否定原告方证据的真实性，故本院对原告提交的上述证据予以采信。

证据二，工程报告送达书一份，证明目的：原告已经履行了约定，并且已经将报告书送达了被告。

被告质证认为，1.由于被告无法找到冯某进行核实，因此对证据二的真实性无法确定；2.该送达书与原告证据一中提交的评价报告之间不具有关联性，无法确定评价报告已被签收；3.该送达书显示送达时间为2011年2月23日，至今已经超过3年，原告起诉已经超过诉讼时效。

本院认为，工程报告送达书为原件，其明确为“东营大学生创业中心项目”，接收人由冯某签字，与本案具有联性，本院予以采信。

证据三，电话通话录音一份，形成时间是2014年4月14日，证明目的：被告已经作出了明确的同意自愿履行的意愿。

被告质证认为，1.录音资料不符合证据的法定形式，不能作为证据使用；2.该录音中的人员并非是被告的法定代表人，对证据的真实性有异议；3.即使该证据是真实的，由于该证据的形成时间为2014年4月14日，此时已经超过了诉讼时效，另外，录音中并未承认拖欠款项、也没有承认过原告在欠款期间向被告主张过付款；4.由于录音是在原告已经起诉被告后所做的，是双方进行的协商，根据法律规定，当事人所做的调解或和解意见，如果调解或和解不成，不能作为诉讼的证据使用。因此，原告所举证据不能证明本案未过诉讼时效。

庭后，原告提交了中国移动通信集团山东有限公司济南分公司出具的原告诉讼代理人田华的《中国移动通信客户详单》及电话录音的书面文字整理形式。客户详单显示，2014年4月14日上午10：44：51，田华手机（号码135********）与号码为134********的手机通话5分28秒。

被告对该客户详单的真实性有异议，认为详单上加盖的印章是收费专用章，不是公章，另外对印章的真实性无法确认。详单与录音不具有关联性，对方电话号码不能确定是被告的。录音人是原告的委托代理人，不是一方当事人，根据相关法律规定，其在代理过程中无权对当事人的通话进行录音，该录音是在侵害被告的合法权益基础上录制的，不能作为证据使用。

经审查，电话通话录音的电子文件形成时间、通话时长及原告陈述的双方电话号码与原告提交的《中国移动通信客户详单》显示的信息一致，两份证据相互印证，结合双方当事人在授权委托书、当事人地址确认书中向本院留取的联系方式，可以确认该份录音的通话双方分别为原告诉讼代理人田华、被告诉讼代理人秦某，该通话录音并未侵害他人的合法权益，结合本案其他有效证据，本院对该通话录音及客户详单予以采信。

被告某公司为支持其主张，提交的证据为，原告于2011年2月22日向被告出具的发票一份，证明目的：被告已经将15万元项目经费全部付清，被告不应承担付款及违约责任。

原告质证认为，对发票的真实性没有异议，对证明目的有异议。1.发票不具有票据法的支付功能，根据发票管理办法实施细则，发票只具有确认经营业务的结算功能；2.发票不具有履行债务的证明效力，是税务机关向纳税人收税的依据，是记账凭证，而非收款证明；3.收款证明及转账凭证是履行债务的必备证据，在实际经营活动中，存在着先开发票后付款的交易习惯，因此被告仅持有发票而没有其他付款证明相佐证，不能证明已经付款。

本院认为，双方对发票的真实性均不持异议，该发票与本案具有关联性，本院予以采信。

经审理查明，2010年8月4日，某公司（甲方）与原告某研究院（乙方）签订《技术合同书》，约定：由乙方为甲方完成东营大学生创业中心工程场地某安全性评价项目；合同履行期限一年，自2010年8月4日至2011年8月4日；乙方将项目产生的技术成果转让给甲方；验收、审定标准及方法为，由乙方负责完成由山东省某安全性评定委员会根据《工程场地某安全性评价（GB17741－2005）》要求进行的验收和审定；经费和支付方式为，项目合同金额15万元，合同签订后7日内，甲方向乙方提供8万元用于启动开展工作，在乙方向甲方提交通过专家评审的项目成果报告时，甲方将工作经费余额一次性付清；乙方逾期完成合同工作任务，每逾期一天，应当支付合同金额千分之一的违约金，甲方逾期向乙方支付合同报酬的，每逾期一天，应当支付合同金额千分之一的违约金。2010年12月，原告完成《东营大学生创业中心工程场地某安全性评价报告》，2011年1月28日，山东省某安全性评定委员会作出《关于东营大学生创业中心工程场地某安全性评价报告的评审意见》（鲁震安（2011）3某号文件），认为，该报告符合《工程场地某安全性评价（GB17741－2005）》的规定，同意通过评审。2011年2月23日原告向某公司送达上述报告，某公司原法定代表人冯某作为接收人在工程报告送达书上签字。某公司收到原告开出的某安评技术开发费15万元的发票，开票日期为2011年2月22日。2011年6月23日某公司法定代表人已变更为秦某。本案首次开庭前，原告诉讼代理人田华致电被告诉讼代理人秦某，询问：“17号开庭，你们这个事情怎么定的？”后者代表被告表示“我们拿出的方案是，你们撤诉吧，我们把本金给你们”。田华再问：“你们不给钱我们不会撤诉，你们什么时候给？”秦某答：“我们把本金给你们，三两天吧，你们撤诉给我们出个证明。”

在本案审理过程中，2014年5月4日东营区某大酒店有限责任公司名称变更为东营市某商贸有限责任公司，法定代表人由秦某变更为王某。被告工商登记的住所地为东营区北二路某号，但房产土地已经拍卖给案外人，被告在该登记地没有办公室及工作人员。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1.被告是否欠付原告项目经费7万元；2.原告的诉求是否超过诉讼时效期间；3.被告是否应当向原告支付违约金。

综合以上证据认定的事实，本院认为：

第一，关于被告是否欠付原告项目经费7万元。《中华人民共和国合同法》第三百二十五条第一款规定：“技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。”原告某研究院与某公司签订的技术合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应依约全面履行。原告把通过山东省某安全性评定委员会评审的报告送达某公司，应视为履行了合同义务，某公司并未提出异议，其应当支付相应费用。结合双方合同关于“在合同签订后7日内，甲方向乙方提供捌万元，用于启动开展工作”的约定，原告诉请某公司支付剩余的7万元符合案件事实。关于被告以原告开具的15万元发票为据，认为其已经付清全部款项的抗辩理由，本院认为，开具发票是原告的附随合同义务，实践中，特别是法人单位之间的业务往来，大多是收款方先开出发票，将发票交由付款单位履行签批手续后，对方财务部门才付款，且付款单位付款后应当留有付款凭证或收据等作为会计记账凭证。本案中，原告开具发票的时间是2011年2月22日，某公司收到评价报告的时间是2月23日，某公司不可能在收到报告之前付款，故被告抗辩称7万元项目经费已于2011年2月22日付清的理由明显不能成立，双方遵循的仍然是上述先开票后付款的交易习惯。被告陈述7万元尾款是以现金方式支付的，却没有付款签批、付款凭证或收据等相应的会计凭证，更加有违常理。因此被告仅持有发票并不能证明已经全部履行了付款义务，其抗辩理由不能成立。

第二，关于原告的诉求是否超过诉讼时效期间。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”本案作为技术合同纠纷适用二年的诉讼时效期间。按照双方合同约定，被告的应付款时间为“收到项目成果报告时”，某公司收到评价报告的时间是2011年2月23日，至2014年1月27日原告起诉已超过二年。对于被告的诉讼时效抗辩，本院认为有以下三点需要明确：

1.庭审中原告陈述曾多次联系签订合同、签收评价报告的某公司原法定代表人冯某，并致函被告，但始终无法联系，邮件被退回，无法查找被告的工作人员。但庭审中，其所述向被告主张权利的行为是否发生除当事人陈述外没有提交其他证据予以佐证。

2.2011年6月23日某公司法定代表人已变更为秦某，原法定代表人冯某联系中断下落不明，公司办公楼被拍卖给案外人，没有新的办公地点和值班工作人员，客观上造成了原告主张权利的障碍。本院受理本案后也出现了因多次联系、查找被告未果而出现送达困难准备公告送达的情况，后来经认识被告的案外人到本院办理其他业务偶然看到本案信息，将该信息告知被告，被告才委托相关人员到法院领取了诉讼文书。至本案审理终结，经询问调查，被告仍不能提供明确、可查找的办公地点和送达地址。该事实印证了本案确实存在基于被告的原因而导致原告难以直接向其主张权利的客观情形。诉讼时效制度的立法目的在于督促权利人及时行使权利，保护义务人基于时间经过而享有的认为权利人不再行使权利的合理依赖利益，平衡权利人和义务人的利益关系，以维护社会交易秩序稳定。但诉讼时效制度并非义务人逃避债务的工具。本案中，如果无视被告长期无法联络的客观事实，支持其诉讼时效抗辩，驳回原告的诉讼请求，将有违诉讼时效制度的立法目的，有违公平和诚实信用的合同法原则。

3.最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，秦某作为被告的工作人员并经特别授权（权限包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解）的委托代理人，在开庭前通过电话方式代表被告向原告作出了同意履行义务的意思表示，开庭时又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，依法不应得到支持。被告对电话通话录音质证认为，“由于录音是在原告已经起诉被告后所做的，是双方进行的协商，根据法律规定，当事人所作的调解或和解意见，如果调解、和解不成，不能作为诉讼的证据使用。”依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”本院认为，该司法解释所规定的诉讼案件当事人为调解或和解之意，“作出妥协所涉及的对案件事实的认可”，与最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条所规定的“作出同意履行义务的意思表示”是两种不同性质的行为，前者是对案件事实存在与否的判断行为，后者则是对法律义务履行与否的承诺行为，前者指向过往的事实，后者指向未来的给付，两者不能混为一谈。就本案而言，上述电话通话是在首次开庭前进行的，并非在法院的主持下为了达成调解协议而提出的意见，从通话内容看，双方也没有为了和解目的而讨价还价的过程，被告不具备与对方进行妥协的客观条件，也没有表现出妥协的主观意愿，更没有作出让步以达到妥协的具体行为，其不是出于妥协而作出的对案件某方面事实的认可，而是直接作出了同意履行合同义务的意思表示，因此，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的适用条件，被告认为该通话录音不能作为证据使用的反驳理由不能成立。

综合以上三点，本院认为，从公平和诚实信用的合同法原则考量，依照现有法律规定，对被告提出的诉讼时效抗辩不予支持。

第三，关于被告是否应当向原告支付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，原告依约履行了合同义务，被告并未提出过异议，但一直没有按约定付清全部费用，应当承担相应的违约责任。双方合同约定被告逾期向原告支付合同报酬的，每逾期一天，应当支付合同金额千分之一的违约金。该约定合法有效对双方具有拘束力。被告提出双方约定的违约金过高，请求本院予以调整。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案原告主张因被告违约造成巨大经济损失，但没有证据证明其损失的实际程度，本院综合本案双方各种主客观因素，认为双方约定的违约金过高有调整的必要，酌定违约金以被告未付的7万元为基数，自2011年2月24日（被告收到评价报告的第二天）起至实际支付之日以年利率10%计算。被告认为原告有违约行为，应向其支付违约金的主张属于对原告行使债权请求权，因没有提起反诉，故不在本案审理范围之内，被告可另行主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百二十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告东营市某商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告山东省某研究院支付技术工作经费人民币7万元。

二、被告东营市某商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告山东省某研究院支付违约金，计算方式为以7万元为基数，自2011年2月24日起至实际支付之日按年利率10%计算。

三、驳回原告山东省某研究院的其他诉讼请求。

如被告不按本判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1550元，由被告东营市某商贸有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长　李　敏

审判员　巩天绪

审判员　孙国臻

二〇一四年七月十八日

书记员　居文萱

合同纠纷