新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院

民事判决书

（2014）头民一初字第1100号

原告：吕某杰，男，汉族，19**年*月**日出生，无固定职业。

委托代理人：谢红，新疆巨臣律师事务所律师。

被告：新疆某某恒通混凝土有限公司，住所地乌鲁木齐市头屯河区明企街*号。

法定代表人：钟文波，新疆某某恒通混凝土有限公司董事长。

委托代理人：张含，新疆银石律师事务所律师。

原告吕某杰与被告新疆某某恒通混凝土有限公司（以下简称某某恒通混凝土公司）劳动争议一案，本院2014年10月29日受理后，依法由审判员王菊兰适用简易程序独任审判，于2014年12月1日公开开庭进行了审理。原告吕某杰及其委托代理人谢红、被告某某恒通混凝土公司委托代理人张含到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告吕某杰诉称，原告自2012年3月至被告公司从事罐车司机工作，同年5月10日双方签订劳动合同书。2014年10月11日20时许，原告在工作中受伤。在申请工伤认定过程中，被告起诉至乌鲁木齐市头屯河区人民法院，请求确认原被告之间不存在劳动关系。该案经一、二审判决，确认双方之间存在劳动关系。故乌鲁木齐市劳动和社会保障局于2013年10月31日作出工伤认定决定，同年12月23日经乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定丧失劳动能力九级。为获得工伤赔偿，原告向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动争议仲裁委员申请仲裁，现不服乌经（头）劳人仲字（2014）第162号仲裁裁决书的部分裁决结果，故诉至法院，要求依法判令：1、被告支付原告2012年11月至2014年2月工伤期间工资56000元（3500元／月×16月）；2、被告支付一次性伤残补助金46068.75元；3、被告支付一次性伤残医疗补助金26391.75元（45243元／年÷12月×7月）；4、被告支付一次性伤残就业补助金56553.75（45243元／年÷12月×15月）元；5、被告支付医疗费8349.97元（仲裁确认的医疗费508.40元＋第二次住院取内固定术7841.57元）；6、被告支付住院伙食补助费775元（{22天＋9天}×25元）；7、被告支付护理费10655.90元；8、被告支付交通费260元；9被告支付营养费3200元；10、被告为原告补缴2012年3月至判决之日的养老保险、失业保险；11、被告支付解除劳动合同经济补偿金10237.50元；12、同意仲裁裁决被告给原告出具解除劳动关系证明书；13、同意仲裁裁决被告向原告支付鉴定费300元；14、被告承担本案诉讼费、送达费。庭审中，原告当庭变更诉讼请求中解除劳动合同经济补偿金为9864元（4932元／月×2月）、一次性伤残补助金为44388元（4932元／月×9月）。

被告某某恒通混凝土公司辩称，原被告双方签订了为期一年的劳动合同，原告岗位为罐车司机。原告到我公司工作时，陈述其在兵团参保，要求我公司不用为其缴纳社保费用，故我公司没有为原告参加社会保险。原告受伤后我公司支付了医疗费，也发放了停工留薪期工资，但原告在停工留薪期满后，再未给公司提供劳动，双方劳动合同于2013年5月9日期满终止，不应支付工资。原告因工伤保险待遇提起仲裁，虽然我公司未为原告参保的原因是由原告本人造成，但我公司在裁决结果作出后没有提起诉讼，认可裁决结果。另：我公司多次找原告协调，愿意给付，但原告不同意。本次诉讼中，原告变更诉讼请求，增加医疗费、住院伙食补助费，我公司认为，原告再次住院取内固定，增加的费用应另行诉讼。同时，内固定取出后，伤残等级是否会发生变化不确定，原告主张的工伤待遇数额就不能确定，我单位认为应进行复核鉴定，本案应中止审理。

经审理查明，2012年5月10日，原被告签订书面劳动合同。合同约定：原告工作岗位为罐车司机，试用期1个月，工资实行保底工资加运输量提成，劳动期限自2012年4月10日至2013年5月9日期满。2012年10月11日，原告在工作中受伤，造成右胫骨外侧平台骨折、右胫骨中段骨折。原告受伤后住院治疗22天（2012年10月11日-11月2日），出院医嘱：全休3个月，住院期间及出院后2个月内需陪护。原告出院后，支出门诊复查费508.40元。2013年10月31日，经乌鲁木齐市劳动和社会保障局认定原告为工伤，同年12月27日经乌鲁木齐市劳动鉴定委员会鉴定原告丧失劳动能力为九级，原告支出鉴定费300元。原告2012年4月至2012年9月期间领取工资分别为3500元、3500元、3600元、5100元、7800元、8400元。被告公司因生产性质，每年11月至次年4月为冬休期，冬休期间全部员工均发放冬休工资1500元／月。2012年10月至2013年1月，被告支付原告共计11518元，其中10月基本工资1500元、绩效工资2556元（包括38元伙食费）、补助1500元，11月被告支付原告3000元（冬休工资1500元＋补助1500元）、12月支付1500元、2013年1月支付1500元。

另查，原告在停工留薪期满后未给被告提供劳动，双方在劳动合同期满后也未续签合同。原告系兵团个体参保人员，在被告公司工作期间，被告未为原告参加工伤保险。被告受伤后未享受工伤保险待遇，故向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）人事劳动争议仲裁委申请仲裁，该仲裁委作出乌经（头）劳人仲字（2014）第162号仲裁裁决书，裁决：1、某某恒通混凝土公司给吕某杰出具解除劳动关系证明书；2、某某恒通混凝土公司支付吕某杰停工留薪期工资4749.32元；3、某某恒通混凝土公司支付吕某杰一次性伤残补助金29556元；4、某某恒通混凝土公司支付吕某杰一次性伤残医疗补助金25501元；5、某某恒通混凝土公司支付吕某杰一次性伤残就业补助金54645元；6、某某恒通混凝土公司支付吕某杰鉴定费300元；7、某某恒通混凝土公司支付吕某杰医疗费508.40元；8、某某恒通混凝土公司支付吕某杰住院伙食补助费385元；9、某某恒通混凝土公司支付吕某杰陪护费8965.32元；10、某某恒通混凝土公司支付吕某杰交通费200元；11、某某恒通混凝土公司按照社保经办机构核定的数额和比例为吕某杰补缴2012年4月至2013年4月期间的养老保险和失业保险，期间的利息由某某恒通混凝土公司承担；12、某某恒通混凝土公司支付吕某杰经济补偿金4926元；13、驳回吕某杰的其他请求。2014年10月16日，该仲裁裁决书向原告吕某杰送达。2014年10月19日，原告因右胫骨骨折术后内固定装置取出入住新疆生产建设兵团医院，10月28日出院，住院治疗9天，支出医疗费7841.57元。2014年10月29日原告就仲裁裁决向本院提起诉讼。

上述事实有原告提交的乌鲁木齐市劳动鉴定委员会职工劳动能力鉴定表、新疆生产建设兵团医院出院诊断证明、住院费用结算统一票据及费用清单、住院病历，原被告陈述及本案庭审笔录存卷为证。

本院认为，因公致残的劳动者与用人单位解除劳动关系，依法应当享受工伤待遇。原告在工作过程中受伤，经乌鲁木齐市劳动和社会保障局认定为工伤，鉴定丧失劳动能力九级，被告应给予相应的工伤补助。被告未给原告缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》相关规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原被告双方就原告因公致残被鉴定为九级伤残及赔偿项目无异议，争议焦点集中在解除劳动关系时间及享受工伤待遇计算标准、二次住院费用应否给付、伤残等级是否应复查鉴定等问题上。一）关于解除劳动关系时间。庭审中，原被告均认可原告伤后出院医嘱全休3个月期满，即2013年2月1日后既未提交医院要求继续休息的证明，也再未给被告提供过劳动，双方签订的劳动合同2013年5月9日期满后亦未续签。故本院认为，原被告之间的劳动合同已于2013年5月9日终止。原被告均同意出具解除劳动关系证明书，本院予以确认。二）关于工伤保险待遇。一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》规定，原告因公致残九级，享受的一次性伤残补助金为9个月的本人工资。本人工资是受伤前12个月平均工资，工作不足12个月，以用人单位上年度在岗职工月平均工资标准计算，用人单位不提供的，则以劳动者实际工作的月数确定本人工资标准。原告陈述其受伤前月平均工资4932元，以此为基数计算一次性伤残补助金为44388元。庭审中，被告虽对原告陈述的本人工资基数不认可，但未向法庭提交公司发放工资的工资表证明原告的工资情况，亦未提交公司上年度在岗职工月平均工资标准，应承担举证不能的责任。原告2012年4月至10月领取工资7个月，分别为3500元、3500元、3600元、5100元、7800元、8400元、4056元，经计算，月平均工资5136元／月。原告按照4932元／月标准计算一次性伤残补助金44388元（4932元／月×9个月），系其真实意思表示，本院予以支持。一次性伤残医疗补助金及一次性伤残就业补助金：2013年12月27日，经乌鲁木齐市劳动鉴定委员会鉴定原告因工丧失劳动能力九级。根据《新疆维吾尔自治区实施＜工伤保险条例＞办法》规定，被告应当按照终止劳动关系时所在的乌鲁木齐市2012年度职工月平均工资3643元的标准支付原告7个月的一次性医疗补助金25501元（3643元／元×7个月）和15个月的一次性伤残就业补助金54645元（3643元／元×7个月）。原告提出应当按照新疆维吾尔自治区2012年度职工月平均工资3770元标准计算一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，本地区上年度职工月平均工资标准，按照劳动合同履行地的有关规执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。本案被告单位注册地和劳动合同履行地均为乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区），工伤保险待遇应按照乌鲁木齐市2012年度职工月平均工资标准3643元计算。故本院对原告的该项主张不予支持。三）关于停工留薪期工资。原告住院22天，出院医嘱全休3个月，此后原告再未给被告提供劳动，直到2013年5月9日劳动合同终止。按照医院医嘱，原告停工留薪期满日为2013年2月1日。庭审查明，被告单位每年11月至次年4月进入冬休期，全体员工月工资均为1500元。2012年10月被告给原告发放工资4056元、补助1500元，11月发放工资1500元、补助1500元，12月发放1500元，2013年1月发放1500元，共计11518元。本院认为，按照规定，职工因公受伤，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，是指职工在受伤前，原用人单位发给职工的按照出勤对待的全部工资和福利待遇。但根据被告单位工作性质，冬休期间，全体职工领取1500元冬休工资，原告亦享有同样的工资福利待遇。根据庭审查明的事实，被告已经按照出勤职工的福利待遇给原告发放了停工留薪期工资，故原告要求被告发放2012年11月至2014年2月期间工资56000元的请求无事实和法律依据。但由于仲裁委裁决被告支付原告停工留薪期工资4749.32元，被告收到仲裁裁决书后未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，本院予以确认。四）医疗期待遇。医疗费：原被告均认可原告出院后复查支出诊疗费508.40元，本院予以确认。原告提出2014年10月19日其因内固定装置取出术，住院治疗9天，支出医疗费7841.57元，该笔费用被告应一并支付。被告提出该费用应包含在一次性医疗补助金内，不应另行支付。本院认为，原被告劳动关系已于2013年5月终止，劳动关系解除后，工伤职工再次住院，此时已不属劳动争议。原告主张的该笔医疗费本院不予支持。护理费：原告受伤住院22天，根据出院医嘱，住院期间及出院后2个月内需陪护，故确定陪护时间为2.73个月（22天÷30天＋2个月）。根据《新疆维吾尔自治区实施＜工伤保险条例＞办法》规定，被告应按照本单位上年度在岗职工月平均工资标准支付陪护费。由于被告未提交本单位上年度在岗职工月平均工资标准，按照2011年度乌鲁木齐市职工月平均工资3284元标准，计经算陪护费8965.32元（3284元／月×2.73个月）。原告提出护理费应按照3770标准计算的主张，本院不予支持。住院伙食补助费：原告住院治疗22天，被告应支付住院伙食补助费385元（22天×25元×70﹪）。原告要求住院天数应包括第二次住院的9天，标准按每天25元计算的主张，于法无据，本院不予支持。交通费：原告认为仲裁委裁决交通费200元，但其因内固定装置取出术住院治疗也支出了交通费，故主张260元。本院认为，原告伤后进行复查确需支出交通费，但劳动合同解除后产生的费用，不属本案处理范围。仲裁委裁决200元在合理范围内，本院予以确认。鉴定费：原被告双方对鉴定费支出300元无异议，本院予以确认。营养费：原告要求被告给付营养费3200元，于法无据，本院不予支持。五）关于养老保险和失业保险。庭审中，被告对原告系兵团个体参保人员，其单位未为原告缴纳社保无异议。用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，故被告应当为原告补缴用工期间2012年4月至2013年4月的养老和失业保险，期间的利息由被告承担。六）关于经济补偿金。被告未为原告缴纳社会保险，根据法律规定，被告应支付原告1.5个月本人工资的经济补偿金，即7398元（4932元／月×1.5个月）。被告提出原告已经取出内固定装置，伤残等级可能会发生变化，要求复查鉴定，本案中止审理的意见，因被告未向法庭提出复查鉴定申请，且其主张不符合法律规定的条件，本院对其辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《新疆维吾尔自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十二条、第二十九条之规定，判决如下：

一、被告某某恒通混凝土公司给原告吕某杰出具解除劳动关系证明书；

二、被告某某恒通混凝土公司支付原告吕某杰一次性伤残补助金44388元（4932元／月×9个月）；

三、被告某某恒通混凝土公司支付原告吕某杰一次性伤残医疗补助金25501元（3643元／元×7个月）；

四、被告某某恒通混凝土公司支付原告吕某杰一次性伤残就业补助金54645元（3643元／元×15个月）；

五、被告某某恒通混凝土公司支付原告吕某杰停工留薪期工资4749.32元；

六、被告某某恒通混凝土公司支付原告吕某杰医疗费508.40元；

七、被告某某恒通混凝土公司支付原告吕某杰住院伙食补助费385元（22天×25元×70﹪）；

八、被告某某恒通混凝土公司支付原告吕某杰陪护费8965.32元（3284元／月×2.73个月）；

九、被告某某恒通混凝土公司支付原告吕某杰交通费200元；

十、被告某某恒通混凝土公司支付原告吕某杰鉴定费300元；

十一、被告某某恒通混凝土公司按照社保经办机构核定的数额和比例为原告吕某杰补缴2012年4月至2013年4月期间的养老保险和失业保险，期间的利息由某某恒通混凝土公司承担；

十二、被告某某恒通混凝土公司支付原告吕某杰经济补偿金7398元（4932元／月×1.5个月）；

十三、驳回吕某杰的其他请求。

本案案件受理费10元（原告已预交），由被告某某恒通混凝土公司负担5元，退回原告吕某杰5元。

上述给付款项，被告某某恒通混凝土公司于本判决书生效后十五日内给付原告吕某杰，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。

审判员　王　菊　兰

二〇一四年十二月七日

书记员　祖哈丽努尔

劳动争议纠纷