河北省衡水市中级人民法院

民事判决书

（2015）衡民二终字第337号

上诉人（原审被告）：衡水某某工程设备制造有限公司（原衡水华鑫钢铁有限公司）。住所地：河北省衡水市中湖大道***号。

法定代表人：郝玉华，董事长。

委托代理人：孟淑芳，北京盈科（天津）律师事务所律师。

委托代理人：孟洋，北京盈科（天津）律师事务所（实习）律师。

被上诉人（原审原告）：石家庄联合某某泵业股份有限公司。住所地：河北省石家庄市槐中路***号国际城。

法定代表人：张某某，董事长。

委托代理人：童永强，北京市京大律师事务所石家庄分所律师。

委托代理人：孙玲，衡水桃城区经纬法律服务所法律工作者。

上诉人衡水某某工程设备制造有限公司（以下简称：某工程设备公司）因与被上诉人石家庄联合某某泵业股份有限公司（以下简称：某泵业公司）联营合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃沼民二初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某工程设备公司委托代理人孟淑芳、孟洋、被上诉人某泵业公司委托代理人童永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某泵业公司原审起诉称：2013年6月25日，原、被告双方签订了《合作建厂协议书》，原告于2013年7月5日向被告指定的银行账户上汇款50万元整，后原告采购了生产所必需的原辅材料共计519909.8元，并运送了生产所必需的清砂设备、检验仪器、模具模型，共计1428897.5元，用于双方联营生产。双方对于联营企业的经营管理签署了工作职责，原、被告法定代表人签署了定价原则。在经营过程中，由于被告一直不履行《合作建厂协议书》中的出资要求，出资不到位，且随意变更双方商定的工作事项，拖欠工人工资和供应商货款，致使合作无法正常进行。原告一直想与被告合意解散该联营体，但是被告一味蛮横，雇佣一些社会人士殴打原告法定代表人以及工作人员，原告无奈，双方共同把生产期间（2013年7月-2013年12月）财务情况进行统计，然后交由石家庄平安公证处封存。原告多次与被告沟通解决此事，但是被告一直扣押原告所有的机器设备，也拒不归还原告的50万元出资以及和购买生产所必需的原材料投资款519909.8元。原告为了维护合法权益，特提起民事诉讼，要求解除原、被告双方2013年6月25日签订的《合作建厂协议书》；要求被告返还原告联营投资现金50万元；要求被告返还原告联营投资的所购买的机器设备和模具；要求被告返还原告投资用于生产的原材料款519909.8元。

被告某工程设备公司原审辩称：原告要求被告返还50万元投资款、机器设备模具、投资的材料价款没有依据。被告没有收到以上钱、物。原告始终坚持是向联合体投入钱、物，这与独立于其所谓联合体的被告衡水某工程设备公司没有任何关系，被告没有义务返还，某工程设备公司不是本案适格被告。第一、2013年6月25日双方签订的《合作建厂协议书》没有实际履行。自2013年7月1日起，某工程设备公司根据原告的具体要求，为原告加工生产铸钢件。从2013年7月24日开始至2013年12月份，原告在某工程设备公司拉走由某工程设备公司已经加工好的铸钢件产成品，双方签订了《工矿产品采购合同》，所以某工程设备公司与原告是提供特定物的买卖合同关系。第二、衡水某工程设备公司没有收到原告某泵业公司50万元联营投资现金。原告所谓的50万元的转账凭证不是原告某泵业公司转给被告某工程设备公司的。转账凭证显示的转款方、收款方均不是本案当事人，该转账凭证与本案没有关联性，不能作为原告向被告主张返还50万元的依据。第三、原告没有向被告某工程设备公司投资原材料款。某工程设备公司没有收到原告向所谓联营体提供的原材料，原告要求被告支付或返还原材料款没有任何依据。法院应驳回其诉讼请求。

原审法院审理查明：原告某泵业公司与被告某工程设备公司双方于2013年6月25日签订《合作建厂协议书》，约定双方作为发起人，共同投资设立“衡水联合盛鑫船用泵业有限责任公司”，最终名称以工商注册登记为准，企业组织形式为有限责任公司，设立公司的住所地位于被告宏大工程公司厂区内。原告某泵业公司于2013年7月5日通过6228490630011326610账户向被告某工程设备公司股东及财务主管人员郝娜娜银行账户62×××38汇入投资款50万元。2013年8月1日，原、被告双方法定代表人张某某与郝玉华签订《工作职责》与《定价原则》，其中工作职责中明确任命陈辛丑、郝磊分别担任拟设立的“衡水联合盛鑫船用泵业有限责任公司”的常务副总经理与常务副总经理助理，授权陈辛丑和郝磊负责制定考勤制度、出入库制度、安全生产制度、财务制度等相关制度。合作建厂协议书签订后，原、被告未按约定向工商管理部门注册、设立新的公司。原告某泵业公司作为申请人于2013年12月9日向河北省石家庄市平安公证处申请公证保全，该公证处出具（2013）冀石平证经字第1890号公证书，公证书载明：原告某泵业公司的委托代理人潘辰群、王立端及某工程设备公司的财务出纳吴迪将原、被告双方因业务往来产生的票据及凭证进行查验确认后封存。被告某工程设备公司于2013年12月16日由“衡水华鑫钢铁有限公司”变更为“衡水某某工程设备制造有限公司”。某泵业公司与某工程设备公司曾因买卖合同纠纷于2013年12月23日向衡水市桃城区人民法院提起诉讼，衡水市桃城区人民法院于2014年4月28日作出（2014）衡桃民三初字第8号民事判决，后某泵业公司不服，向衡水市中级人民法院提起上诉，衡水市中级人民法院于2014年7月24日作出（2014）衡民二终字第222号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。某泵业公司不服该民事判决向河北省高级人民法院申请再审，后撤回申诉。上述事实有当事人提交证据及庭审笔录在卷为凭。

原审法院认为：原、被告双方2013年6月25日签订的合作建厂协议书，其内容系双方真实意思表示，依法成立并生效，协议内容未违反法律、行政法规强制性规定，故属有效协议。原、被告双方均应当按照约定向工商管理部门注册设立新的公司，但在合作建厂协议书签订后，双方拟设的“衡水联合盛鑫船用泵业有限责任公司”一直未在工商管理部门注册设立，且双方在此期间内因业务往来发生纠纷，并向衡水市桃城区人民法院提起民事诉讼，原、被告的行为表明双方合作建厂协议约定的主要目的已不能实现，原告某泵业公司要求解除原、被告双方2013年6月25日签订的《合作建厂协议》应予支持。在原告某泵业公司与被告某工程设备公司签订《合作建厂协议》后，原告某泵业公司于2013年7月5日通过银行向郝娜娜名下银行账户汇入50万元，虽该笔汇款的直接收款人非被告某工程设备公司，但郝娜娜系被告公司的股东及财务主管人员，该笔汇款注明为“投资款”，原、被告双方对于合作建厂的出资并未指定特定的银行账户，故某泵业公司对郝娜娜银行账户转款行为应认定为对双方合作建厂协议约定出资款的履行，合作建厂协议解除后，被告某工程设备公司应当将该笔出资款予以返还。原、被告双方任命陈辛丑与郝磊担任拟设立公司的常务副总经理与常务副总经理助理，并授权陈辛丑与郝磊可以自行协商出入库等相关事宜，故该二人在“石家庄联合盛鑫发货清单”上的签字，应视为职务行为，合作建厂协议解除后，被告某工程设备公司应当予以返还原告某泵业公司为履行合作建厂协议而提供的机器设备与模具。原告某泵业公司主张为履行合作建厂协议而投资用于生产的原材料款519909.8元，但其提供的投入物料入库统计表及入库单等证据，并不能证明所购买的原材料用于拟设公司的生产，且未提供购物发票等其他证据证明其所购买原材料的花费金额等于物料入库统计表显示的金额，故某泵业公司要求被告返还投资于生产的原料款519909.8元之请求，证据不足，不能支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零二条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决：一、解除原告石家庄联合某某泵业股份有限公司与被告衡水某某工程设备制造有限公司（原衡水华鑫钢铁有限公司）于2013年6月25日签订的《合作建厂协议书》；二、被告衡水某某工程设备制造有限公司（原衡水华鑫钢铁有限公司）于本判决生效后十日内返还原告石家庄联合某某泵业股份有限公司投资款500000元；三、被告衡水某某工程设备制造有限公司（原衡水华鑫钢铁有限公司）于本判决生效后十日内返还原告石家庄联合某某泵业股份有限公司所购买的机器设备和模具；四、驳回原告石家庄联合某某泵业股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费13979元，由原告石家庄联合某某泵业股份有限公司负担7125元，被告衡水某某工程设备制造有限公司（原衡水华鑫钢铁有限公司）负担6854元。

原审法院判决后，被告某工程设备公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二、三项内容；维持原审判决第四项内容；依法发回重审或改判驳回被上诉人石家庄某泵业公司的全部诉讼请求。事实与理由：第一，原审法院本案适用确认合同无效纠纷案由错误。根据（2014）衡桃民三初字第8号判决、（2014）衡民二终字第222号判决确定的事实，双方《合作建厂协议书》未履行，没形成法人联营合作关系，实际变更了合作方式，即某工程设备公司按某泵业公司指示，利用其提供的模具，在其技术人员的指导下生产相应产品供给某泵业公司，其支付价款，双方签有合法有效的《工矿产品采购合同》，因此，原审案件涉及的纠纷系双方的买卖合同纠纷（实质为承揽合同纠纷），确认合同无效案由审理是错误的。第二，即便原审确定案由为联营合同纠纷，其也不符合《合同法》关于合同解除的相关规定。合作建厂协议书未约定履行期限，双方也均未要求对方履行合同义务，因此，不存在双方违约的情况，本案不符合合同解除的实质要件。另外，某泵业公司也未向某工程设备公司发送合同解除通知，不符合《合同法》第九十六条的程序性规定。如果符合合同解除条件，根据意思自治原则，其约定的解除效力条款优先于《合同法》第九十七条的适用。对某泵业公司主张的所谓出资款，应按股权比例返还，据此，也只能返还24.5万元。第三，某泵业公司未向某工程设备公司汇入任何款项，也不能证明某工程设备公司收到所谓出资款。假设付过50万元，该款项性质也不符合《公司法》关于出资的规定，不应认定为出资款。现金转账凭证显示收款人是郝娜娜，并非某工程设备公司，且其也不是某工程设备公司的财务人员，其收款行为与公司无关。原审认定某工程设备公司收到50万元，没有事实依据。事实上，按生效判决，双方变更了合作方式，该50万元已变更为买卖合同的定金或价款，不是某泵业公司所谓的出资款。第四，某泵业公司提交的发货清单未经某工程设备公司盖章确认，内容与某工程设备公司无关，与本案无关联，原审对该证据加以认定属对案件事实的认定错误。双方实为买卖合同关系，某泵业公司未按合同约定履行付款义务，某工程设备公司可留置该设备和模具。郝磊不是某工程设备公司的法定代表人，其行为对某工程设备公司没有约束力。某工程设备公司已按某泵业公司要约生产成品60吨，合同价款约824000元，对该部分货款某泵业公司至今未履行付款义务，因此，某工程设备公司可行使留置权。第五，吴迪不是某工程设备公司的法定代表人，且某工程设备公司未授权吴迪对封存票据进行勘察、确认和公证，其行为对某工程设备公司没有约束力，不能证实某工程设备公司对封存票据真实性予以认可。原审仅依公证书即认可财务票据的真实性，属基本事实认定不清。第六，某泵业公司2013年12月17日偷取某工程设备公司记账凭证，并进行伪造、变造形成所谓的封存票据，法院应依照《民事诉讼法》第一百一十五条第一款的规定，依法对某泵业公司处以罚款并对主要负责人予以拘留。

庭审中，某工程设备公司对上诉内容补充称：陈辛丑、郝磊取得授权是依据《工作职责》，而该《工作职责》出具日期是2013年8月1日，其晚于某泵业公司发货清单签收日期，因此，该二人在发货清单上签字不能认定为职务行为。另外，原审判决返还机器设备和模具缺少数量和型号，无法执行。

被上诉人某泵业公司庭审时答辩称：第一，原审判决解除合同是正确的，上诉人上诉理由不成立。双方合作建厂目的是共同投资设立“衡水联合盛鑫船用泵有限责任公司”，共同经营，根据诉讼可看出，双方矛盾突出已不能合作。上诉人未按期出资，违约明显。因公司未能成立，联合建厂协议应予解除，依据《合同法》规定，应当恢复原状，本案不适用按公司成立后的股份返还。第二，上诉人认为陈辛丑、郝磊不是职务行为，明显不能成立。根据全案证据，该二人履行的是职务行为。第三，关于50万元汇款，收款人是郝娜娜，其是上诉人公司的股东和财务人员，该50万元明显用于拟成立的公司的经营，这种收款方式也符合现代普遍的公司收款惯例。至于判决返还的模具、设备，因双方均有对数量、型号签字确认的发货清单，不存在无法执行的情形，原审判决返还并无不当。

原审诉讼期间，双方当事人所举证据均经质证，并已随卷移送本院。二审中，上诉人提交购铬铁、废钢等材料领款单（付款单）15张，提交购树脂砂再生线、自硬呋喃树脂铸造用固化剂等增值税专用发票8张，证明上诉人经营过程中花费资金购买设备、材料，也存在损失的问题。

根据本案双方当事人所举有效证据及陈述，本院二审查明事实与原审查明一致。

本院认为：2013年6月25日，双方当事人本着互惠互利、共同发展的原则，经友好协商，决定充分利用各自优势和资源，共同投资设立“衡水联合盛鑫船用泵有限责任公司”，据此，签订了合作建厂协议书，该协议书是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，原审认定合法有效是正确的。协议签订后，双方并未就合作建厂事宜拟定公司章程，也未按约定履行各自出资义务或对拟出资资产作价评估，所设公司未进行设立登记。因此，双方拟设公司未依法成立。根据本案证据，2013年7月5日，某泵业公司一方转入郝娜娜银行账户50万元，诉讼中，某工程设备公司虽认为郝娜娜并非某工程设备公司，但并未否认其在公司中的身份，同时，也没证据证实某泵业公司与郝娜娜曾有经济往来、该款系支付郝娜娜的个人款项，且交易记录明确记载为“投资款”，更不是支付的买卖合同的定金，由于拟设公司未设临时账户，因此，在双方未发生争议之前，该付款行为应视为某泵业公司履行协议书第四项约定义务的组成部分。原审据此认定正确。

合作过程中，双方虽任命陈辛丑、郝磊二人具体负责生产方面的相关事务，但从本院（2014）衡民二终字第222号生效判决可看出，双方又签订了十八份《工矿产品采购合同》，某工程设备公司投入成本组织生产、销售，某泵业公司购买所生产的产成品并支付货款，双方确立了购销合同法律关系。由于双方发生纠纷而引发诉讼，联营各方未严格按合作建厂协议履行约定义务，致使联营企业未能成立，所约定的合同目的亦不能实现，某泵业公司要求解除合作建厂协议，应予以支持。

关于某泵业公司投入的机器设备、模具。其有双方授权代表签字确认的发货清单证实，这些设备、模具系某泵业公司投入联营企业使用，因企业没成立，某工程设备公司理应返还。上诉人虽称对陈辛丑、郝磊二人授权晚于其在发货清单上的签字时间，但从双方签订合作建厂协议及履行情况看，并不能否认双方合作过程中二人行为的有效性，综合全案分析其行为应系职务行为，而非个人行为。上诉人还称其依法享有留置权，某泵业公司未履行买卖合同付款义务，因此可留置该设备、模具，该理由缺乏法律依据，由于发生纠纷的法律关系、法律事实不同，因而上诉人不可因买卖合同纠纷而留置联营合同纠纷的资产。根据双方互负债务的性质、种类，经协商一致，可以抵销。

关于本案的案由。根据当事人诉辩意见，双方签订合作建厂协议后，未能有效履行以及也未依法设立联营企业，某泵业公司以不能实现合同目的为由要求解除协议，返还投入的资产，因此，双方争议的实质是联营合同纠纷。

另外，上诉人称其在生产经营过程中，也购买了机器设备、生产原材料等，也存在损失问题，并提交了购买设备、材料的票据等证据，但并未明确提出诉讼请求，如其在双方合作或履行购销合同中确有损失，可另行主张权利。至于上诉人所提偷取公司记账凭证、要求处罚一节，与本案不属同一法律关系，亦可另行主张。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持，上诉人宏大工程公司上诉请求理、据不足，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人衡水某某工程设备制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王新强

审判员　张　晓

审判员　高彦明

二〇一五年九月二十八日

书记员　刘婷婷

联营合同纠纷