天津市滨海新区人民法院

民事判决书

（2013）滨港民重字第19号

原告天津市某某消防工程有限公司，住所地天津市河东区华昌大街久福园***号。

法定代表人杜某某，总经理。

委托代理人曹某，该公司副总经理。

委托代理人王健，天津岐丰律师事务所律师。

被告某某石油天然气股份有限公司大港油田分公司，住所地天津市滨海新区大港油田***号院。

代表人李某某，总经理。

委托代理人房某某，该公司员工。

委托代理人赵杰，天津洪文律师事务所律师。

被告天津某某油田集团工程建设有限责任公司，住所地天津市滨海新区大港建白路***号。

法定代表人赵某，董事长。

委托代理人王昕，天津开元律师事务所律师。

委托代理人赵博闻，天津开元律师事务所律师。

原告天津市某某消防工程有限公司（以下简称某消防公司）与被告某某石油天然气股份有限公司大港油田分公司（以下简称某油田公司）、被告天津某某油田集团工程建设有限责任公司（以下简称某油建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月19日立案受理，于2013年5月10日作出（2013）滨港民初字第675号民事判决。宣判后，某消防公司不服，上诉于天津市第二中级人民法院，2013年10月16日天津市第二中级人民法院作出（2013）二中民四终字第506号民事裁定，撤销原判，发回重审。2013年11月25日本院再次立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告某消防公司委托代理人曹某、王健，被告某油田公司委托代理人赵杰，被告某油建公司委托代理人王昕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告某消防公司诉称：

被告某油田公司系“集输-原油储运库”工程的建设单位，被告某油建公司系“集输-原油储运库”工程的总包单位，原告系“集输-原油储运库”工程消防给排水专业工程的分包单位。原告与案外人中国化学工程第十四建设有限公司（以下简称十四化建）签订90万元的劳务分包合同，由十四化建进场施工。现工程已竣工且验收合格、交付使用。2009年6月，被告某油田公司对原告施工的工程款进行了审定，金额为680780元，实际给付578663元。2009年11月23日，劳务分包人十四化建因涉案工程的工程款纠纷，将某消防公司及某油田公司诉至天津市滨海新区人民法院。审理过程中，法院委托专业鉴定机构，对涉案工程价款进行了鉴定，鉴定结论：工程款分为三部分，1.图纸部分880782元；2.图纸变更部分107336元；3.有争议部分771990元。天津市滨海新区人民法院（2010）滨港民初字第117号民事判决、天津市第二中级人民法院（2012）二中民四终字122号民事判决，最终确定某消防公司在已付570000万元工程款外再给付十四化建1082772元，某油田公司在102116元范围内承担责任。该判决导致某消防公司在收取578663元工程款情形下，对十四化建承担给付1652772元工程款的责任，中间差额为1074109元，同时某消防公司产生一审、二审案件受理费、鉴定费合计45578元经济损失。原告认为，某油田公司作为工程的建设单位，是涉案工程的最终受益人，某油田公司给原告审定的680780元工程款之所以与鉴定报告的鉴定结果相差悬殊，主要是因为鉴定报告中有争议部分的771990元并未包含在被告某油田公司审定的680780元中；除去此771990元外，剩余部分之所以还有差额，原因一是因为某油田公司在未告知原告的情况下，按内部文件规定，暗箱操作，在石油建设安装工程预算定额的基础上，取费时进行了下浮；二是因为某油田公司给堡泰结算的工程范围小于鉴定报告中的工程范围。鉴定报告中有争议部分771990元来自被告某油建公司向十四化建出具的工程证明，某油建公司将证明交给十四化建项目经理刘友平，而没有依据合同关系交给原告，导致原告与某油田公司结算时，因不知情发生漏项，造成工程款差额。被告某油建公司对此部分工程款负有过错责任。请求法院判令：1.被告某油田公司给付原告工程款1074109元，被告某油建公司在771990元范围内承担连带责任；2.二被告连带赔偿原告经济损失45578元；3.本案诉讼费用由二被告承担。

被告某油田公司辩称：

1.某油田公司并非原告某消防公司所称的工程最终受益人，而是某消防公司非法转包的受害人。某消防公司在未与发包方签订承包合同、未确定合同价款时，将涉案工程以90万元价款非法转包给十四化建，某消防公司、十四化建因非法转包发生纠纷，将某油田公司卷入多年诉讼中，消耗了某油田公司大量的人力、财力、物力；2.某消防公司以十四化建工程款纠纷的司法鉴定结论作为本案主张工程款的依据，逻辑上自相矛盾。在另案中，某油田公司、某消防公司以及十四化建均对此鉴定报告提出异议，不予接受，既然某消防公司现在因二审生效判决的确认而接受了该鉴定报告，那就应尊重该判决的既判力，在（2012）二中民四终字第122号判决书中已明确了某油田公司承担责任的范围，而某油田公司也已经履行完毕，某油田公司对原告不应再负付款义务；3.某油田公司与某消防公司系承包合同关系，双方在签订协议书后，又陆续签订建设工程施工合同、工程项目预算审查表、合同变更协议、工程结算单，历时长达7个月，最后确定工程款为680780元，整个过程是双方平等自愿协商的结果，双方当事人均按约履行。某消防公司与十四化建之间系非法转包关系，某油田公司与某消防公司之间系承包合同关系，二者是两个不同的法律关系，不应突破合同相对性而混为一谈。且非法转包签订90万元的合同在先，而某油田公司与某消防公司签订680780元的建设工程施工合同在后，某消防公司非法转包，签约不慎，怠于管理，作为一家拥有一级消防工程资质的专业公司，其应当对自己的经营行为承担经营风险；4.从某油田公司与某消防公司签订合同的过程以及原告本身作为一级消防工程资质的专业公司来看，不存在显失公平，且2011年11月20日之前的历次庭审，原告均明确表示其与某油田公司之间的结算协议真实、合法、有效。即便存在显示公平，亦属于可撤销或可变更合同，从2009年6月16日双方确定审批造价为680780元至十四化建起诉某消防公司施工合同纠纷案一审开庭即2010年11月20日前，某消防公司从未对结算金额产生异议，已超过撤销期限；5.某消防公司请求某油田公司与某油建公司承担连带责任的诉求缺乏法律依据，法律规定合伙、担保、共同侵权、产品质量等法定情形下应承担连带责任，超出上述范围，连带责任诉讼请求没有法律依据，且某消防公司提出二被告构成共同侵权未提出任何证据。基于上述理由，某油田公司要求依法驳回原告某消防公司的全部诉讼请求。

被告某油建公司辩称：

1.某油建公司与某消防公司之间未签订任何合同，无直接权利义务关系，原告要求某油建公司承担给付工程款和赔偿损失责任，无事实和法律依据；2.某消防公司与某油田公司签订的建设工程施工合同以及结算结果合法有效，已被天津市第二中级人民法院作出的（2012）二中民四字第122号民事判决书最终确认，具有既判力。在此情况下，某消防公司以工程量计算存在漏项，价款过低等理由请求某油建公司在合同确定的工程结算款基础上另行增加给付工程款和承担赔偿损失责任，无事实和法律依据；3.某消防公司依据某油建公司在另案中出具的工程量证明，要求某油建公司承担给付工程款责任，无事实和法律依据。某油建公司出具的工程量证明属证明性文书，起证明案件事实的作用，由法院依据法律规定，进行审查确定。某消防公司要求出具证明性文书的单位给付工程款责任无法律依据；4.某消防公司应对自己的经营行为承担经营风险，原告向某油田公司申报的结算工程款为246万余元，最后和某油田公司协商确定的工程款为680780元，在数额相差如此巨大的情况下，仍然接受与某油田公司的结算结果，说明原告放弃了其申报中的部分工程款。即便原告申报时存在遗漏，也是由其自身过错造成，某消防公司以其向十四化建支付的工程款高于其与某油田公司的结算工程款为由，要求二被告增加给付工程款，实际上是将其自身经营风险转嫁他人。基于以上理由，某油建公司要求依法驳回原告某消防公司的全部诉讼请求。

经审理查明：

一、被告某油田公司系“集输-原油储运库”工程的建设单位，被告某油建公司系“集输-原油储运库”工程的总包单位，经某油田公司与某油建公司协商，某油建公司将“集输-原油储运库”工程的消防给排水部分分包给原告某消防公司施工，但某油建公司与某消防公司未签订施工分包合同。2008年4月某消防公司与十四化建签订劳务分包合同，将其分包的工程以劳务报酬90万元的价款转包给十四化建，十四化建作为实际施工人对消防给排水工程进行了施工。该工程于2008年12月竣工并验收合格。施工过程中，因抢工期，某油建公司下属的一分公司、六分公司、金属分公司施工了部分某消防公司承包范围内的工程。为解决工程量划分问题，2008年12月1日某油田公司与某消防公司签订协议书，协议约定某消防公司会同工程原总承包方某油建公司、劳务分包方十四化建核定消防给排水工程的工作量，以作为某消防公司与某油田公司之间进行预算、决算、签订合同及给付工程款的基础。2009年2月13日某消防公司与某油田公司签订建设工程施工合同，合同约定工程价款为802966元，并在合同第6.6.31款确定了定额以及取费标准为2000年石油建设安装工程预算定额、石油建设费用定额-2006。2009年2月20日某油建公司应十四化建请求出具工程量证明三份，证明机械租赁、误工等相关费用情况。2009年4月17日某消防公司、某油建公司、十四化建共同签订工程建设公司在原油储运库工程消防给排水部分施工工作量确认单（简称工程量确认单），最终划定了各自的工程量。2009年6月10日和6月16日某消防公司向某油田公司申报消防给排水工程的编审造价为2460947.87元。某油田公司工程项目管理组根据油田内部文件，对双方在合同中约定的定额以及取费标准进行了一定比例的下浮，确定编审造价为680780元，即某油田公司预决算主管部门最后确定的审批造价680780元。2009年8月13日某消防公司与某油田公司签订合同变更协议，该协议变更了原施工合同价款，将原合同金额802996元变更为680780元。截至2010年2月5日，某油田公司分两次给付某消防公司工程款578663元，尚有工程尾款和质保金102116元未付。

二、2010年1月2日十四化建因涉案工程的工程款纠纷，将某消防公司、某油田公司诉至本院，要求某消防公司给付拖欠的工程款3777250元，某油田公司在欠付工程款的范围内承担责任。就十四化建的施工范围、工程量、工程款争议，本院根据十四化建的申请依法委托鉴定部门对涉案工程价款进行了鉴定，鉴定结论为，十四化建的施工工程造价图纸部分880782元，图纸变更部分107366元，有争议部分771990元，其中有争议部分的鉴定依据为某油建公司出具的三份证明。该案于2012年5月31日经天津市第二中级人民法院以（2012）二中民四终字第122号民事判决书认定：“某油田公司作为发包人，只在欠付某消防公司工程款范围内对十四化建承担给付责任。某消防公司作为专业的消防工程施工公司，知道或应当知道相关法律规定，某消防公司与十四化建订立90万元的劳务分包合同，在工程竣工后与大港某油田公司进行结算，结算价款680780元，某消防公司应对自己的经营行为自行承担经营风险”，并判决：“某消防公司给付十四化建工程款1652772元，某油田公司在欠付某消防公司工程款102116元范围内承担给付责任”。判决后，某油田公司欠付的工程款102116元已于2013年7月28日经本院执行完毕。

上述事实，有当事人陈述、（2010）滨港民初字第117号民事判决书、（2012）二中民四终字第122号民事判决书、工程项目预算审查表、司法鉴定意见书、某油建公司工程量证明、付款凭证、协议书、建设工程施工合同、基建工程结算审查单、工程项目结算单、工程款发票、银行进账单、工作量确认单、合同变更协议、工程项目预算审查表、执行凭证等证据予以证实。

本院认为：

一、天津市第二中级人民法院作出的（2012）二中民四终字122号民事判决已确认相关事实，具有既判力

关于涉案工程，多次庭审已查明，某消防公司没有施工人员，十四化建与某消防公司名为分包，实为转包，十四化建是实际施工人。天津市第二中级人民法院作出的（2012）二中民四终字122号民事判决，认定，某消防公司与十四化建签订的90万劳务分包合同在先，工程竣工后，与某油田公司以工程款680780元进行结算在后，某消防公司应自行承担经营风险。（2012）二中民四终字122号民事判决以司法鉴定确认的工程造价1652772元为基础，将有争议部分的施工量752772元计入某消防公司应付款，某油田公司在欠付某消防公司工程款范围内对实际施工人十四化建承担责任。在本次诉讼中，某消防公司未提出新的事实与证据，天津市第二中级人民法院作出的（2012）二中民四终字122号民事判决确认的事实，应作为本案认定事实的依据。

二、某油田公司与某消防公司平等、自愿订立合同，合同已实际履行，某油田公司不应在合同外继续承担给付工程款责任

某油田公司给堡泰结算的工程范围与鉴定报告中的工程范围是否一致问题，审理中，某消防公司与某油田公司、某油建公司均未提供此部分资料。根据某消防公司签订的协议书与工程量确认单等文件，某消防公司根据自己的施工范围申报工程量从而结算工程款，施工范围的证明责任在某消防公司，某消防公司不能提供自己的施工范围，应承担举证不能的法律后果。因此，某消防公司关于某油田公司向其结算的工程范围小于与鉴定报告中的工程范围的主张，证据不足。某消防公司根据工程项目预算审查表，向某油田公司申报的结算工程价款为246万余元，此数字为某消防公司以自己的工程量根据合同约定的取费标准计算而来，某油田公司审定的工程价款为680780元，在相差如此悬殊的情况下，某消防公司不可能不产生疑问，势必会就工程量、取费等事项与某油田公司进行沟通、磋商。而实际上某消防公司接受了680780元的审定造价，并在申报后2个月与某油田公司签订了合同变更协议，这就意味着某消防公司接受了某油田公司的审定造价，接受了某油田公司审定的工程量与取费标准。某消防公司称工程项目预算审查表均为某油田公司事先准备，上面的申报造价与审定造价均系某油田公司单方计算，自己一方只负责签字，此种说法并不符合工程预算申报程序，也不合常理，某消防公司更无证据证明此主张，因此，某消防公司称事先并不知道某油田公司对于取费进行了下浮这一说法，不能成立。某消防公司要求某油田公司在合同外另行支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。

三、原告主张某油田公司与某油建公司存在共同侵权行为，要求二被告承担连带责任，不符合法律规定

根据协议约定，某消防公司与某油建公司是各自以所完成的工程量分别向某油田公司结算。为确认工程量，在工程竣工验收合格之后，一同在场施工的某油建公司应十四化建要求出具工程量证明，行为本身不够成侵权。证明内容十四化建是否告知某消防公司，责任并不能归结于二被告。某消防公司根据自己的工程量与某油田公司结算680780元的工程款，某油建公司并未参与其中，本案不存在共同侵权行为，某消防公司要求二被告承担连带责任，本院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中权利和义务一并转让给第三人”，本案涉案工程虽然最初由某油建公司总包，但经过某消防公司与本案二被告共同协商，本应是某消防公司与总承包方某油建公司签订合同改为与建设单位某油田公司直接签订合同，某消防公司和某油建公司根据自己完成的工作量分别向某油田公司结算。在消防给排水工程部分，某消防公司与某油建公司的地位是一样的，某消防公司与某油建公司之间并没有合同关系，不存在直接的权利义务，某油建公司不应承担给付工程款的责任。

四、某消防公司要求二被告承担另案45578元的诉讼费、鉴定费，无事实依据

某油田公司与某消防公司均系另案被告，按照另案判决内容承担相应的诉讼费用，而某油建公司未参与另案诉讼，某消防公司要求二被告承担45578元经济损失，无事实依据，本院不予支持。

综上，天津市第二中级人民法院（2012）二中民四终字122号终审生效判决确认的由某消防公司承担的鉴定报告中有争议部分的771990元，本次诉讼中，某消防公司要求二被告承担的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：

驳回原告天津市某某消防工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币14876元，由原告自行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。

审　判　长　蔡印霞

代理审判员　孙　斌

代理审判员　时　光

二〇一四年三月二十日

书　记　员　朱贻贞

施工合同纠纷