新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民事判决书

（2014）兵八民一终字第63号

上诉人（原审被告）：新疆某某文化传媒有限公司石河子分公司。住所地：石河子市14小区公五栋8号。

代表人：赫某某，该分公司经理。

委托代理人：孙某某，该分公司工作人员。

委托代理人：刘某某，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：王某某（曾用名王福军），男，1972年8月11日出生。

委托代理人：吴某某（王某某之妻），女，1972年12月26日出生。

委托代理人：温万娟，新疆君正律师事务所律师。

原审被告：新疆某某文化传媒有限公司。住所地：克拉玛依市阳光购物广场。

法定代表人：曾某某，该公司经理。

上诉人新疆某某文化传媒有限公司石河子分公司（以下简称某某传媒石河子分公司）为与被上诉人王某某、原审被告新疆某某文化传媒有限公司（以下简称某某传媒）劳动争议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月13日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，审判员周冬梅、代理审判员董春芬参加评议的合议庭，于2014年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人某某传媒石河子分公司的委托代理人孙某某、刘某某，被上诉人王某某的委托代理人吴某某、温万娟到庭参加诉讼。原审被告某某传媒经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。

原审法院审理查明：某某传媒石河子分公司系某某传媒在石河子的分公司，于2007年3月23日在石河子市工商行政管理局注册成立，属于企业非法人，该分公司和总公司某某传媒人事和财务均独立。

2007年6月，王某某进入某某传媒石河子分公司担任广告业务员，双方未签订书面劳动合同，某某传媒石河子分公司未给王某某缴纳社会保险费。2009年7月5日，甲方（某某传媒石河子分公司负责人赫某某）与乙方（王某某、马刚）签订《委托经营协议》，协议期限自2009年7月5日至2010年7月4日。协议到期后，双方未再续签，王某某仍在某某传媒石河子分公司工作，主要负责DM广告销售业务并对业务员进行培训。因王某某的工资及广告费问题，双方发生争议，2012年7月，王某某离开某某传媒石河子分公司。王某某随后向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求与某某传媒石河子分公司解除劳动关系，并要求该公司支付其2007年6月至2012年7月期间工资146000元、2008年1月1日至2008年11月期间未签订书面劳动合同双倍工资26000元、逾期支付工资赔偿金146000元、解除劳动合同经济补偿金20000元、逾期支付解除劳动合同经济补偿金的赔偿金20000元、2008年6月至2012年5月期间带薪年休假工资6666、5元、逾期未支付带薪年休假工资赔偿金6666、5元，并为王某某缴纳2007年6月至2012年7月期间的社会保险费。2013年4月15日，仲裁委作出石劳仲裁字（2013）058号仲裁裁决书，仲裁委以王某某与某某传媒石河子分公司之间不存在事实劳动关系为由，驳回王某某的全部仲裁请求。

另查：一、王某某在某某传媒石河子分公司工作期间使用的姓名均是“王福军”。

二、石河子地区职均工资2010年为32370元／年、2011年为38788元／年。

原告王某某于2013年5月16日向法院起诉称：原告于2007年6月1日经人介绍在被告处工作，先后担任业务员、业务经理，工资待遇为底薪加提成，两被告至今没有与原告签订书面劳动合同，没有给原告缴纳社会保险费，还拖欠部分工资。原告于2013年3月5日申请劳动仲裁，石河子市劳动争议仲裁委员会以双方不存在劳动关系为由驳回原告的全部申诉请求，原告不服，诉至法院，要求：1、解除原、被告之间劳动关系，由被告某某传媒石河子分公司办理解除劳动关系相关手续；2、被告支付原告2010年至2012年工资10423元；3、被告支付原告2010年9月至2011年7月期间未签订书面劳动合同双倍工资27500元；4、被告支付原告逾期未支付工资赔偿金10423元；5、被告给原告补缴2010年8月至2012年7月期间用人单位应当缴纳的社会保险费；6、被告支付原告2010年8月至2012年7月期间带薪年休假工资1000元；7、被告支付原告逾期未支付带薪年休假工资赔偿金1000元。

被告某某传媒未作答辩。

被告某某传媒石河子分公司辩称：第一，原告的各项请求没有事实和法律依据。原告不是被告公司的业务员或业务经理，原、被告之间是劳务关系，不存在劳动关系。第二，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告未能就其主张拖欠10423元工资提供证据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原审法院审理认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。被告某某传媒石河子分公司系被告某某传媒的分公司，依法取得了营业执照，且其与总公司被告某某传媒财务、人事独立，具有独立的用工自主权。因此，某某传媒石河子分公司可以承担因用工行为引起的法律责任，在被告某某传媒石河子分公司财产不足以清偿时，被告某某传媒作为总公司应当承担连带责任。

关于原告王某某与被告某某传媒石河子分公司签订的《委托经营协议》期限届满后，即2010年7月5日至2012年7月期间，双方之间是否存在事实劳动关系问题。由于《委托经营协议》于2010年7月4日到期后双方未续签，原告王某某仍然在被告某某传媒石河分公司工作，原告王某某2010年至2012年的工资构成包括底薪、提成及话费补助，原告王某某工资构成内容与双方先前签订的协议内容不符，原、被告在委托经营协议期满后实际上未继续履行原协议。原告王某某对外以被告某某传媒石河子分公司的名义工作，劳动成果归被告某某传媒石河子分公司所有，被告某某传媒石河子分公司向原告王某某支付相应的劳动报酬，被告某某传媒石河子分公司关于工资支付的相关规定适用于原告王某某。原告王某某除了负责被告某某传媒石河子分公司的广告销售业务外，还负责对公司业务员的培训。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，原告王某某与被告某某传媒石河子分公司之间建立了相对稳定的劳动关系。

原告王某某对被告某某传媒石河子分公司拖欠2010年至2012年工资10423元负有举证责任。原、被告提交的记账本证实被告某某传媒石河子分公司在2010年至2012年期间向原告王某某支付了工资和提成，原告王某某称被告某某传媒石河子分公司欠发工资，但未能就其在此期间销售业绩及应发工资数额提供相应证据，原告王某某应当承担举证不能责任，故对原告王某某该项请求不予支持。

关于未签订书面劳动合同双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。被告某某传媒石河子分公司未与原告王某某签订书面劳动合同，被告某某传媒石河子分公司应当支付原告王某某2010年8月4日至2011年7月4日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额，原告王某某主张被告支付2010年9月至2011年7月期间未签订书面劳动合同双倍工资不违反法律规定。关于原告王某某的月工资数额。原、被告均未提供原告王某某每月工资明细，原告王某某主张每月2500元工资标准未超过本地职工平均工资，法院因此采用原告王某某主张的数额。

关于原告王某某主张的逾期支付工资赔偿金10423元的问题。原告王某某与被告某某传媒石河子分公司就原告的工资及原告应当交回公司的广告业务款存在争议，原告该项请求不符合支付赔偿金的法定条件。

关于缴纳社会保险费问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告王某某与被告某某传媒石河子分公司之间存在劳动关系，被告某某传媒石河子分公司应当给原告王某某补缴工作期间，即2010年8月至2012年7月期间用人单位应当缴纳的社会保险费。

关于原告王某某主张的2010年至2012年带薪年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21、75天）进行折算。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。原告王某某在被告某某传媒石河子分公司工作期间未休年休假，被告某某传媒石河子分公司应当向原告王某某支付带薪年休假工资。根据上述规定，工作满一年以上的年休假天数最少五天，原告王某某主张其每年年休假天数为5天，不违反法律规定，原告王某某主张的数额亦未超过法院依法核算的数额，故带薪年休假工资以原告王某某主张的1000元为准。

关于未支付带薪年休假工资赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。带薪年休假工资属于福利待遇，不属于第八十五条规定应当加付赔偿金的情形，该条规定的赔偿金是由劳动行政部门责令用人单位支付，不属于人民法院处理范围，故对原告王某某该项请求不予支持。

2012年7月，原告王某某离开被告某某传媒石河子分公司，双方解除劳动关系，被告某某传媒石河子分公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定为原告王某某办理解除劳动关系相关手续。

综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第五十条第一款、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条之规定，判决：

一、原告王某某与被告某某传媒石河子分公司的劳动关系于2012年7月解除，被告某某传媒石河子分公司给原告王某某出具解除劳动关系证明书，办理档案和社保关系转移手续；

二、被告某某传媒石河子分公司支付原告王某某2010年9月4日至2011年7月4日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额25000元（2500元／月×10个月）；

三、被告某某传媒石河子分公司支付原告王某某2010年8月至2012年7月带薪年休假工资1000元；

四、被告某某传媒石河子分公司为原告王某某补缴2010年8月至2012年7月期间的社会保险费（用人单位应缴部分），具体金额以社保经办机构核算为准；

五、被告新疆某某文化传媒有限公司承担连带责任；

六、驳回原告王某某的其他诉讼请求。

邮寄送达费90元（原告已预付），由被告某某传媒石河子分公司负担，与前款同期给付原告。

上诉人某某传媒石河子分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定2010年7月至2012年7月期间上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系错误。自2007年6月起，被上诉人是上诉人公司的广告代理人，上诉人一直根据被上诉人完成广告的业务量支付10%-20%的提成工资，双方之间是劳务关系，不是劳动关系。因此，上诉人不应当承担用人单位的法律责任。请求二审法院撤销原判，依法改判，驳回被上诉人在一审中的诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人王某某书面答辩称：原审判决认定2010年7月至2012年7月期间上诉人与被上诉人之间形成事实劳动关系正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告某某传媒未到庭也未提交书面答辩意见。

本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。

本院认为：根据上诉人的上诉理由、请求及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人关于2010年7月至2012年7月期间其与被上诉人之间不存在事实劳动关系的上诉请求是否成立。

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。上诉人是2007年在石河子市工商行政管理部门依法领取营业执照的分公司，2008年至2013年均通过年度检验。依法取得营业执照的分公司可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，即上诉人是具有用工资格的用人单位，被上诉人是具有劳动能力的劳动者。上诉人认可被上诉人在其公司从事广告业务销售，上诉人给被上诉人支付相应的工资报酬，被上诉人一审提供的证人证实被上诉人在上诉人单位还从事对业务员进行培训的工作；被上诉人所从事的广告销售业务和培训业务员的工作都是上诉人业务的组成部分。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录……其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。原审法院据此认为2010年7月至2012年7月期间，上诉人与被上诉人之间形成事实劳动关系于法有据，原审法院判决解除上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系、判决上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资的差额、带薪年休假工资和补缴用人单位应当承担的社会保险费并无不当。由于上诉人与被上诉人之间没有签订书面的劳动合同，上诉人不提供规范的职工名册和工资册，上诉人也没有为被上诉人缴纳用人单位应当承担的社会保险费。原审法院按照上诉人主张的2500元／月标准计算双方之间未签订书面劳动合同双倍工资的差额和带薪年休假工资正确。上诉人关于2010年7月至2012年7月期间上诉人与被上诉人之间是劳务关系的上诉理由缺乏事实和法律依据，上诉人请求驳回被上诉人一审全部诉讼请求的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人某某传媒石河子分公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨新宝

审　判　员　　周冬梅

代理审判员　　董春芬

二〇一四年二月二十四日

代　书记员　　陈　丽

劳动争议