天津市高级人民法院

民事判决书

（2014）津高民一终字第0081号

上诉人（原审被告、反诉原告）：某有限公司。住所地：某市某区福源道北侧。

法定代表人：王某，该公司董事长。

委托代理人：任亚军，天津乐佳律师事务所律师。

委托代理人：邱全海，天津乐佳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：某某有限公司。住所地：某市某区津路149号云琅新居C座。

法定代表人：程某，该公司董事长。

委托代理人：徐某，该公司法律顾问。

委托代理人：张克，天津国鹏律师事务所律师。

上诉人某有限公司（以下简称某公司）与被上诉人某某有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，天津市第一中级人民法院于2014年7月14日作出（2013）一中民一初字第2号民事判决。某公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人某公司的委托代理人任亚军、邱全海，被上诉人某某公司的委托代理人徐某、张克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：某某公司与某公司于2009年1月16日就某居住小区（一号地）工程签订《天津市建设工程施工合同》，合同约定的工程内容为：商业楼3栋、地上2层、钢砼结构。住宅楼2栋、地下1层、地上2层、钢砼结构。建筑面积合计15565、47平方米。工程承包范围：2009年1月15日中标的工程量清单范围内的施工图纸工作内容。包括：土建工程（桩基础除外）、给排水工程、暖通工程、电气照明工程、内外装饰工程，弱电系统的预留、预埋穿袋丝工程。竣工日期：2009年4月25日。工程质量标准：国家施工验收规范的合格标准。合同价款29721525元。该协议书第二部分《专用条款》中关于承包人违约责任约定：由于承包人的原因造成工期延误，每延误工期1天，承包人按照合同总价的万分之三向发包人支付违约损失赔偿费。同时约定：由于承包人的原因工程质量达不到合格标准，由此给发包人造成的全部直接经济损失和间接损失均由承包人承担。施工过程中凡因承包人的原因出现质量不合格的分部分项工程，经发包人或质检部门提出进行返工的，其全部费用由承包人承担。

某某公司与某公司签订的《某居住小区一号地一期工程总承包施工协议书之补充协议》约定：乙方（某某公司）愿意接受甲方（某公司）在题述工程文件工程范围内增加承建一号地一期A6－4、A6－5采暖工程，增加内容的合同金额为277486元。

2009年8月8日，某某公司与某公司签订的《某居住小区一号地总承包工程补充协议》约定：1、乙方（某某公司）同意甲方（某公司）取消原施工协议中关于由乙方承建独栋示范区（即建筑面积约为7200㎡的三层单体结构建筑物）；2、乙方愿意接受甲方委托按照原施工协议所述要求增加承建商业A区及商业B区。上述工程计划开工时间为2009年7月20日，竣工时间为2009年10月20日。

某某公司与某公司签订的《补充协议》（二）约定，甲方（某公司）于2009年9月14日支付乙方（某某公司）工程款500万元。同时约定：1、会所、联排在2009年11月15日前完成屋面、外檐保温等工程，商业C将在2009年11月15日前完成主体结构（含二次结构），商业A、B在2009年12月30日前主体结构完成。联排精装样板间部分须在2009年10月7日前完成内部机电安装（总包合同范围内）及现场清理工作，为精装单位进场创造条件；2、2010年2月5日前完工（外墙涂料除外）退场。外墙涂料必须于2010年3月20日前施工完毕。6、如若由乙方原因造成拖延本协议约定工期，乙方除接受《一号地一期总承包施工合同》约定违约处罚外，额外接受每天贰万元的经济处罚。

某某公司与某公司签订的《补充协议》（三）对甲方（某公司）支付工程款的事项进行了约定。

某某公司与某公司签订的《补充协议》（四）对合同金额约定为：由原定金额追加至42000000元。

某某公司与某公司签订的《补充协议》（六）约定：乙方（某某公司）需配合完成竣工验收等相关工作。

2011年1月25日某某公司与某公司签订的《补充协议》（七）约定：1、甲方（某公司）向乙方（某某公司）一次性支付工程款3000000元；3、乙方（某某公司）保证需无条件配合甲方（某公司）于2011年3月底完成题述工程之验收备案工作；4、乙方需在2011年2月15日前完成对未完项目及工程量的确认工作，若未完成的工作及整改工作如有监理工程师或甲方相关人员及第三方确认，乙方依据事实应予以确认。

某某公司提供的《一号地一期总包图纸内估值》（截止2011年12月12日）载明：工程估值合计46819483元，下浮

1％后为46315288元。

2010年8月16日，某某公司与某公司对会所、商业A、商业B、商业C1、商业C2、商业C3、联排、A6－4、A6－5等工程未完部分进行确认，签署了《一期工程土建未完工程统计》书面文件，某某公司退场。

某某公司提供的《某工程收款明细》载明，截止2011年1月21日某某公司收到某公司给付的工程款合计为36078500元。

某某公司提出对其施工部分的工程造价进行鉴定。原审法院委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司进行工程造价鉴定。天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司于2014年5月26日向本院出具《情况说明》，内容为，自2013年12月24日接受工程造价委托后，即向双方当事人发出“鉴定需提交资料目录”，在该公司召开的资料质证会中发现双方的鉴定资料不全，即要求继续准备资料。后经多次催要一直提供未果。鉴定申请方电话要求能否就现有资料出具《鉴定意见书》，鉴定部门意见：如在资料不全情况下出具《鉴定意见书》是不客观、不严肃的，故不能出具。

某某公司于2014年3月28日提出向北京威宁谢工程咨询有限公司天津分公司调取证据申请，该公司于2014年5月28日书面答复，由于我司与某有限公司之间签订的造价咨询服务合同内规定所有成果文件及项目有关资料信息均属于某有限公司所有，我司已将全部相关文件返还某有限公司，故无法配合本次调查取证。

某某公司于2014年6月6日提出向某公司调取证据申请，某公司于2014年6月11日书面答复，主要内容为，1、某公司处无施工图纸及资料，无法提供。某公司系房地产开发公司，在施工工程中的施工资料，开发公司一般不予保存，只有在工程全部竣工后，施工单位将工程竣工资料（含竣工图）交予房地产开发公司及档案馆存档。由于某某公司负责施工的工程未完工且施工质量不合格，故某公司没有收到相关的竣工资料。2、某某公司提出的申请不符合法律规定，依法不应准予。3、某某公司是在故意拖延时间。

某公司提交由监理公司出具的致某某公司《监理工作联系单》，内容为对某某公司已施工部分存在的质量问题进行告知并通知进行整改。某公司提交的《收发文》签收记录载明，上述文件已由某某公司签收。

2011年5月9日，某公司与天津市三顺建筑安装有限公司签订《某居住小区一号地一期联排别墅车库零星工程合同协议书》，合同金额253408元。

2010年10月8日，某公司与北京江宝建筑装饰工程有限公司签订《某居住小区零星工程（一）工程合同协议书》，合同金额671938元。

2010年11月22日，某公司与北京江宝建筑装饰工程有限公司签订《某居住小区零星工程（二）工程合同协议书》（续），合同金额543392元。

2011年1月25日，某公司与北京江宝建筑装饰工程有限公司签订《某居住小区零星工程（三）工程合同协议书》，合同金额2019251元。

2011年5月3日，某公司与北京江宝建筑装饰工程有限公司签订《某居住小区零星工程（四）工程合同协议书》，合同金额901943元。

2011年6月7日，某公司与北京江宝建筑装饰工程有限公司签订《某居住小区零星工程（五）工程合同协议书》，合同金额972531元。

2011年6月23日，某公司与北京江宝建筑装饰工程有限公司签订《某居住小区零星工程（六）工程合同协议书》，合同金额560532元。

2011年8月8日，某公司与北京江宝建筑装饰工程有限公司签订《某居住小区零星工程（七）工程合同协议书》，合同金额932370元。

2011年12月22日，某公司与北京江宝建筑装饰工程有限公司签订《某居住小区零星工程（八）工程合同协议书》，合同金额618427元。

2011年10月27日，某公司与北京江宝建筑装饰工程有限公司签订《某居住小区零星工程（十）工程合同协议书》，合同金额242512元。

2011年1月26日，某公司与浙江昆仑建设集团股份有限公司签订《零星项目工程合同协议》，合同金额4064640元。

2010年10月29日，某公司与北京六建集团公司签订《某居住小区商业区（A、B、C）拆改及修复工程合同协议》，合同金额3040000元。

某公司提交的发票载明，支付上述工程款项合计12976758元。

某某公司向原审法院提起诉讼，请求：1、支付拖欠工程款14686304元；2、诉讼费用由某公司承担。某公司向原审法院提起反诉，请求：1、判令某某公司提供竣工验收全部资料并配合办理竣工验收手续；2、某某公司向某公司支付已经发生的不合格工程的修复费5078845元及日后发生的不合格工程的修复费；3、判令某某公司支付因延误工期的违约金6259200元；4、反诉费由某某公司承担。

某公司提出申请，对某某公司已完成工程部分不合格工程进行修复所需费用进行鉴定。

某某公司在法庭调查结束后提出增加诉讼请求，要求判令某公司支付迟延付款违约金2139949、8元。对于某某公司提出的增加诉讼请求的申请，某公司的答辩意见为，某公司从未欠付工程款，因此不存在违约金。且某某公司增加诉讼请求应在举证期内提出，现在其增加诉求已经超过期限。

原审法院认为，某某公司与某公司签订的《天津市建设工程施工合同》及补充协议形式完备，内容合法，是当事人的真实意思表示，且经招投标及备案手续，故应确认合法有效。合同双方均应依约履行。某某公司主张为该工程项目垫资50764804元，某公司仅支付36078500元，尚需支付14686304元。由于某某公司未按照合同约定的工程内容全部完成，确需对其已完成的工程造价进行确认，为此某某公司申请对其已经完成的工程部分的造价进行鉴定。原审法院委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司进行工程造价鉴定，该鉴定机构于2014年5月26日出具《情况说明》，内容为：“本公司在召开的资料质证会中发现双方的鉴定资料不全，本公司要求继续准备。后经多次催要一直提供未果。建设方电话要求能否就现有资料出具《鉴定意见书》，本公司明确告知，如在资料不全情况下出具《鉴定意见书》是不客观、不严肃的，故不能出具。”因鉴定部门未能就某某公司已施工部分提供鉴定意见，故某某公司主张由某公司支付工程款的诉讼请求因没有鉴定部门的鉴定意见加以证明，不予支持。某某公司可待取得相关证据后，另行主张权利。因某某公司增加诉讼请求的申请是在举证期限届满后提出，故其增加诉讼请求不符合法律规定，对其申请予以驳回。

某公司虽提出对某某公司已完成工程部分不合格工程进行修复所需费用进行鉴定的申请，但因某公司对此已提起反诉，其应提供相关证据证明自己的主张。某公司主张由某某公司支付已经发生的不合格工程修复费5078845元及日后发生的不合格工程的修复费，某公司提交的监理公司《工作联系单》等证据虽能证明某某公司已施工部分存在质量问题，但根据某公司提交的其与案外人天津市三顺建筑安装有限公司、北京江宝建筑装饰工程有限公司、浙江昆仑建设集团股份有限公司、北京六建集团公司签订的《零星工程合同协议书》及《拆改及修复工程合同协议》载明的内容，施工项目包括某公司正常施工的工程内容，况且某公司主张日后不合格工程修复费尚未发生，故某公司的此项反诉请求因证据不足，无法支持。某公司可待证据充分后另行主张权利。关于某公司主张由某某公司支付延误工期违约金的主张，因某公司对《一期工程土建未完工程统计》已经进行确认，说明某公司对某某公司的撤场行为表示认可，故某公司此项反诉请求因没有事实根据，亦不予支持。关于某公司提出的由某某公司提供竣工验收全部资料并配合办理竣工验收手续的请求，因某某公司与某公司在《补充协议》（六）、《补充协议》（七）中均约定某某公司有履行配合完成竣工验收工作的义务，故某公司的该项反诉请求合同依据充分，应予支持。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第三款之规定，判决如下：“一、原告（反诉被告）某某有限公司自本判决生效之日起三十日内提供竣工验收资料并配合反诉原告某有限公司办理竣工验收手续；二、驳回原告某某有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告某有限公司的反诉请求。案件受理费109918元，由原告某某有限公司负担，反诉案件受理费44914元，由反诉原告某有限公司负担。”

某公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2013）一中民一初字第2号民事判决第一项、第三项；二、改判某某公司向某公司支付已发生的未合格工程修复费5078845元及将来需要发生的修复费用；三、改判某某公司向某公司支付工期延误违约金；四、一、二审诉讼费由某某公司承担。主要事实及理由：某某公司在一审中不能提供证据证明某公司欠付其工程款，一审法院应当判决驳回其该项诉讼请求，而不应认定其取得相关证据后另行主张权利。某公司在一审中已经提供充分证据证明已实际发生修复费用数额，一审法院仍认为证据不足，未支持某公司的该项主张，认定事实缺乏依据。某公司在一审中申请针对某某公司已完工程中质量不合格的部分进行修复需发生的费用进行鉴定，一审法院未予支持，显然不当。

某某公司答辩称，施工过程中出现的所有质量问题，某某公司均进行了修复并经验收合格。某公司主张由案外人对某某公司施工完成工程中的质量问题进行了修复，没有依据。经备案的施工合同不是双方真实意思表示，应当认定无效。某公司依据该合同中的违约条款向某某公司主张逾期竣工违约责任，依据不足。即使讼争工程客观存在工期迟延，但工期迟延是由于工程实际开工日期晚于合同约定的开工日期，且工程存在大量设计变更造成的。此外，因某公司就部分施工内容指定分包给案外人施工，造成施工现场有多个施工队施工，影响了施工进度。综上，某某公司并不存在逾期竣工违约行为。某公司要求某某公司承担逾期竣工违约责任，依据不足。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本相同。

本院认为，某公司与某某公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。签约双方应当依据该合同的约定履行各自的权利义务。

某公司主张因某某公司施工完成的工程中存在大量质量问题，其已委托案外人对质量问题进行了修复，因此而发生的修复费5078845元，应当由某某公司承担。某公司提交了部分监理联系单和施工联系单，用以证明质量问题的客观存在。但上述证据仅能体现讼争工程在施工过程中曾经出现过质量问题，不能证明某某公司撤场时交付的工程仍存在质量问题。而某公司在某某公司撤场时与其就交付工程的现状签订了《一建工程土建未完工程统计》，其中并未提及某某公司交付的工程存在质量问题，双方也未就某某公司撤场时已完工程是否存在质量问题以其他方式进行明确。某公司主张双方签订的《补充协议七》中关于“一建的施工进度安排及部分工程质量无法满足甲方的要求，影响工期，因此某公司委托第三方协助某某公司完成未完成工作及工程的整改工作”的表述，可以证实某某公司认可其交付的工程存在质量问题且同意某公司委托案外人进行修复。但，从该表述中不能得出某某公司认可其施工完成的工程质量不合格并同意某公司委托案外人进行修复的结论。综上，某公司不能提交证据证明某某公司撤场时交付的工程存在质量问题。此外，某公司据以主张修复费用的依据是其与案外人签订的一系列零星工程的施工合同及结算依据。首先，某公司虽然将修复项目及费用在其与案外人签订的全部施工合同及价款中予以列明，但没有经过专业机构的鉴别，无法认定相关项目及费用是否因某某公司交付工程中存在的质量问题而发生。在某公司未提交相关鉴定作为依据，且在诉讼中也未申请鉴定的情况下，其不能证明其所主张的5078845元系针对某某公司已施工完成工程发生的修复费用。其次，某公司与某某公司签订的建设工程施工合同中约定按照2004年预算基价结算工程款，而某公司与案外人签订的零星工程施工合同中约定按照2008年预算基价结算工程款。在某某公司对某公司委托案外人对工程质量问题进行修复不予认可的情况下，某公司依据其与案外人结算确定的修复费用主张某某公司予以承担，缺乏依据。因此，某公司依据与案外人签订的零星工程施工合同及结算价款，向某某公司主张质量问题修复费用，依据不足。此外，某公司主张的案外人完成的修复工程中的相当一部分发生在《补充协议七》签订之前，这也可以佐证《补充协议七》不能作为认定某某公司认可存在质量问题并同意某公司委托案外人进行修复的依据。关于某公司主张将来需要发生的修复费用，因该费用尚未实际发生，某公司可待该费用实际发生后另行主张权利。

关于某公司主张的工期延误违约责任问题。某某公司实际施工的工程内容与备案合同中涉及的工程内容相比进行了大幅调整，增加了大量的施工内容，且施工中存在多个施工队同时施工作业，相互影响进度的情形。因存在上述合理顺延工期的因素，故某公司请求某某公司承担全部192天的工期延误违约责任，依据不足，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费89828元，由上诉人某有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　宇

代理审判员　　郭静波

代理审判员　　郝　艳

二〇一四年十一月十一日

书　记　员　　张雪男

合同纠纷