上海市第一中级人民法院

民事判决书

（2009）沪一中民五（知）初字第20号

原告上海某某文化用品有限公司，住所地上海市。

法定代表人季某某，总经理。

委托代理人朱妙春，上海朱妙春律师事务所律师。

委托代理人王小兵，上海朱妙春律师事务所律师。

被告上海某某文化用品有限公司，住所地上海市。

法定代表人金某某，总经理。

委托代理人杨军，上海市华诚律师事务所律师。

委托代理人刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。

原告上海某某文化用品有限公司（以下简称某某公司）诉被告上海某某文化用品有限公司（以下简称某某公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，本院于2008年12月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年2月16日、2月23日召开两次预备庭；2009年6月2日公开开庭进行了审理。原告某某公司的委托代理人朱妙春、王小兵，被告某某公司的委托代理人刘一舟到庭参加了诉讼。本案经本院院长批准，依法延长审理期限6个月，现已审理终结。

原告某某公司诉称：原告成立于2003年6月，并于同年10月开始经营某某品牌书写工具。原告的某某品牌书写工具推出伊始，就为商品设计了独特的包装、装潢，并于2004年获得了笔盒的外观设计专利权。原告某某品牌书写工具造型优美、设计独特，因商品设计灵感来源于抽象派书画大师某某，故原告的商品以”某某”命名。某某品牌书写工具以红、黄、黑三色为主色调，笔盒表面由红黄两色组成，正中印有女子抽象脸谱图像、某某艺术签名，并标注了英文”PICASSOARTCOLLECTION”，笔盒外的盒套与手提袋均使用与笔盒相同的设计。4年多来，经原告积极有效的品牌推广，以上乘的商品质量和极富艺术感的设计，原告商品在国内市场已具有较高的知名度，商品销售对象广泛，销售范围遍及全国大部分省市，仅在上海一地就有数十家商城销售，近年来原告商品年度销售额逾千万。

被告成立于2008年5月，从同年9月起生产、销售与原告某某书写工具名称、包装和装潢相同的侵权商品。被告生产、销售的侵权商品与原告商品同为书写工具，销售范围存在交叉，销售对象相同，与原告存在明显的竞争关系。原告认为，原告某某品牌书写工具属于知名商品，原告的商品名称、包装、装潢已构成知名商品特有的名称、包装、装潢。被告在相同商品上恶意使用与原告商品相同的商品名称、包装和装潢，谋取不正当利益，已构成不正当竞争。故原告诉至本院，要求判令：1、被告停止生产、销售与原告相同名称、包装和装潢的某某书写工具；2、被告赔偿原告经济损失人民币30万元（含原告为本案支出的合理费用）；3、被告在《新民晚报》上刊登致歉声明、消除影响。

被告某某公司辩称：1、本案系争商品不具有知名度。原告提供的相关证据无法证明系争商品销售的持续时间、销售区域的分布、销售额以及宣传情况，故系争三项商品不是知名商品。2、”某某”并非系争商品的特有名称。”某某”作为世界著名画家为我国公众所熟知，如果企业要通过商业使用使”某某”具有第二性含义，有关商品必须在相关公众中具备与画家某某相仿的知名度，才能避免其第二性含义被第一性含义所覆盖。但系争商品的销售时间与销售区域不明，销售额极低，远远达不到足以赋予”某某”第二性含义的知名度，甚至根本不具有知名度，故”某某”不属于特有名称。事实上，原告在商品目录中大量介绍某某的生平和作品，使相关公众将其产品误认为与画家某某有特定的联系，从而提高商品的销量，故原告的行为是典型的”傍名人”行为。另外，原告的每项系争商品均有各自的商品名称，如902型钢笔为”绅士系列”、903型钢笔为”瑞典花王”、908型钢笔为”世纪先锋”，原告在其商品的手提袋、盒套、笔盒、实物以及产品目录上均未将”某某”作为商品名称使用，反而被告的商品及其包装上均标注了”某某”的商品名称，故被告对”某某”商品名称使用在先，依法享有在先权。3、系争商品的翻盖笔盒为通用包装，不具有特有性。原告的笔盒包装为普通的翻盖硬盒，早在数十年前就已被广泛应用于笔类商品，故该包装不具有识别作用。而且，除了上述包装外，原告还大量使用了上下合盖、侧翻盖等其他数十种形式的包装盒。由于包装的特有性是通过经营者在具体商品上持续固定使用而产生的，但原告于同一时间在其商品上交叉使用多种包装形式，各包装与商品间的关联性将被大大削弱。4、系争商品的装潢不是原告的特有装潢。装潢的特有性是经过经营在具体商品上持续固定使用产生的，但原告的产品目录显示，其包装盒装潢形式有16种之多，红黄色块组合的装潢形式只是其中的一种，故该装潢形式未成为其商品的固定装潢。综上所述，本案系争三项商品不具有知名度，商品名称、包装、装潢也未因原告的使用而与其商品产生固定联系，成为其商品的特有名称、包装、装潢，故被告使用相关的商品名称、包装、装潢的行为不构成不正当竞争行为，请求驳回原告的所有诉讼请求。

原告某某公司为证明其诉称，向本院提供以下证据材料：

第一组：权利证据，证明原告是某某书写工具特有名称、包装、装潢的合法权利人。

1、笔盒外观设计专利申请文件及专利证书、26份《检验报告》、原告的产品实物（902、903、908三款产品），证明原告商品特有的名称、包装、装潢，其中涉案笔盒的包装于2004年已经设计完成且使用在先。

2、原告与上海等全国各地经销商于2004-2008年期间签订的部分《经销合同》，上海、沈阳、南昌、西安、北京等地经销商出具的证明与专柜照片，2006-2008年度部分销售增值税发票，网络搜索获得的十大钢笔品牌排行榜，证明原告的销售区域广泛、产品近三年的销售情况稳定。

3、原告于2005-2007年参展的照片及部分参展发票、2005年中国国际文化用品博览会”最佳展示奖”奖牌、第102届中国文化用品商品交易会暨中国国际制笔文具博览会参展协议书、《中国制笔名牌产品》证书，证明原告商品宣传持续时间长达4年，具有知名度。

对于原告提供的上述第一组证据，除了专柜照片与展会照片，被告称未经公证无法得知与实际情况是否相符而不认可其真实性以外，被告对其余证据的真实性均予认可。但被告认为：1、专利证书不能证明其在获得专利后投入商业使用，故无法证明原告使用在先，而且该专利于2005年已终止，该包装已进入公知领域，任何企业均能使用。2、《检验报告》只能证明原告将有关产品送检，但不能证明产品已投入销售，并在销售中使用”某某”的产品名称，而且送检的产品名称未显示”某某”，而是在商标一栏中显示”某某”，故原告并未将”某某”作为产品名称使用而是作为商标使用，”某某”并非原告产品的特有名称。3、产品实物不能证明其为知名商品，原告的商品存在多种形式的包装、装潢交叉使用的情况。4、证据2中的《经销合同》仅能证明这些合同文本的存在，不能证明上述合同是否实际履行以及销售的产品种类、销售范围。增值税发票不能证明商品在市场上的销售情况，而且其中仅有一小部分涉及系争三项商品。5、排名榜不具有权威性与客观性，不能证明原告产品的市场知名度，且无法证明其中的”某某”指向原告。6、证据3不能证明原告对系争产品进行了宣传并通过展会取得了知名度。

第二组：被告侵权证据，证明被告的产品与原告的名称相同，包装、装潢构成近似，被告具有”搭便车”的故意。

1、（2008）沪静证经字第5876号《公证书》及被告的产品实物（902、903、908三款产品）、（2008）沪徐证经字第1987号《公证书》，证明被告的侵权事实，原告在本案中指控被告生产、销售的902、903、908产品构成侵权。

2、被告与上海某某文化用品有限公司（以下简称某某公司）的工商资料、（2009）沪静证经字第496号《公证书》、某某国际开发有限公司在中国、香港两地申请的商标信息，证明被告的股东王某某在香港抢注包含”某某”或与其相近的公司名称与商标等。

3、沪公知鉴【2009】商咨字第012、013号《咨询意见书》，证明被告使用的笔盒、盒套、手提袋与原告的包装、装潢构成近似。

原告在诉讼中撤回了（2008）沪宝证经字第1673-1675号《公证书》及其他五款产品实物。

对于原告提供的上述第二组证据，除了证据2中的商标信息因属打印件被告对其真实性提出异议以外，被告对其余证据的真实性予以认可。但被告认为：1、因原告未能证明其产品具有知名度，相关的包装、装潢为其特有等事实，故被告宣传、销售涉案产品合法，未侵犯原告的权利。2、（2009）沪静证经字第496号《公证书》中两家香港公司的企业资料来源不明，申请商标的行为合法，与本案无关，且不能证明被告具有侵权故意。

第三组：原告为制止侵权行为而支出的费用，包括：档案资料查阅费收据、公证费收据、购买侵权产品收据、律师费发票、鉴定费收据，证明原告为制止侵权行为已支付了66,234元。

被告对该组证据的真实性无异议，但认为被告未侵权而不存在为制止侵权行为的合理支出。

被告某某公司为证明其辩称，向本院提供以下证据材料：

1、专利登记簿副本，证明原告的外观设计专利已于2005年1月未缴纳年费而终止，原告自动放弃了对该笔盒的专利权保护。

2、2006年第2期、2007年第1期、2008年第1期的《中国制笔》与2008第3期的《全国制笔信息》，证明我国自来水笔的总产量、销售量极高，原告的产量与销售量在整个自来水笔类别中所占比例极小，远未达到知名商品的认定标准。

3、原告的产品目录，证明原告的产品包装、装潢存在多种形式的交叉使用。

经质证，原告对上述证据的真实性予以认可，但不认可其证明内容，并认为与本案缺乏关联性。原告称：1、证据2的自来水笔与钢笔属不同种类，而且数据没有统计单位、统计方法与数据来源，无法确认是否属实。2、原告的产品有很多种类，每款均有小名称，但对外统称”某某”，至于证据3中的其他包装、装潢与本案无关。

对于原、被告双方当事人提供的上述证据，经本院审查并结合相关质证意见，认证如下：1、除了原告提供的证据1中的26份《检验报告》以及被告提供证据2《中国制笔》等杂志，与本案系争事实缺乏直接的关联性不予认定之外，本院对其余证据均予认定。至于该两份证据，本院经审查后认为，26份《检验报告》仅能表明原告生产的各型号高级铱金笔经检验质量合格，与其主张的商品是否属于知名商品的特有名称、包装、装潢无关。《中国制笔》等杂志上记载了我国制笔行业在某一大类如自来水笔方面的总产量与销售总额，其概念过于宽泛，并无与系争商品同类或近似的商品单项统计与横向比较的数据。2、对于本院已认定但被告质证时提出异议的部分证据，本院决定采纳的理由如下：（1）被告对第一组证据专柜照片与展会照片提出的异议，本院经审查认为，由于上述照片有其他证据相印证，如专柜照片与《经销合同》、经销商出具的证明、发票等，展会照片与发票均可相互印证，且原告设立的专柜是否存在均可作实地验证，故被告以上述照片未经公证而否定其真实性的意见，本院不予采纳。（2）被告对第二组证据中商标信息提出的异议，本院认为，原告提供的企业注册信息与商标注册信息，属于与被告关联企业相关的信息，况且被告已实际使用上述申请注册中的商标标识，故被告可以确认上述信息是否属实。同时，上述证据显示原告系通过”中国商标网”、”香港特别行政区政府知识产权署商标注册处”、香港特别行政区”公司注册处网上查册中心”等官方网站获得，在被告未提供相反证据的情况下，本院对此予以认定。（3）关于原、被告双方对其余证据提出的异议，均属于双方观点性意见，涉及各自主张能否成立的问题，本院将在理由部分进一步作阐述。

本院经审理查明：

一、原告主张”某某”品牌书写工具为其知名商品的事实。

原告于2004年1月2日申请了一项”笔盒（Ⅰ）”的外观设计专利，该专利于同年9月1日被授权公告（专利号：200430019208.5），于2005年1月2日因未在期限内缴纳或缴足年费而终止专利权。该专利请求保护色彩，所附外观设计图片显示的笔盒与原告在诉讼中提供的笔盒外观基本一致。原告在书写工具上获得了”图形”注册商标权人的授权。

2004年-2008年间，原告陆续与各地的经销商签订《经销合同》，在上海、厦门、南通、珠海、徐州、石家庄、杭州、天津、沈阳、广州、太原、深圳、北京、济南等十几个城市以及江西省设立专柜，其中原告在上海市的第一百货、大润发超市等十几家商场与超市设立了专柜。在该《经销合同》中，原告称其已取得”图形”某某书写工具系列在中国地区（香港、澳门除外）生产及经销权，现原告授权各地的经销商为某某品牌书写工具在某一地区的经销商，在该合同的页眉处印制了”图形”、”PICASSOARTCOLLECTION”、”某某中国业务总部”的标识。原告同时提供了上海、沈阳、本溪、哈尔滨、唐山、南昌、昆明、温州、福州、石家庄、郑州、重庆、兰州、北京、西安、杭州、武汉、厦门、广东等地部分专柜的照片，柜台上印制了”图形”的标识，其中部分专柜的柜台及产品展示区还有”某某”、”法国某某”的标识。原告还提供了其于2006年至2008年间向杭州、重庆、青岛、南京、无锡、吉林、天津、武汉、广州、上海等地经销商开具的部分增值税发票与载有涉案三款钢笔的出货单，以及南通、长沙等地经销商出具的设立专柜的相关证明。

原告参加了2005年至2008年的行业展会，并获得了由2005中国国际文化用品博览会组委会颁发的”2005中国国际文化用品博览会最佳展示奖”。2005、2006年的展会上，原告在其展台、柜台上标注了”图形”、”PICASSOARTCOLLECTION”的标识，2007年的展会上同时标注了”某某”的标识。2008年11月，中国制笔协会向原告颁发一份《证书》称，某某公司生产的”某某”依金笔、水性圆珠笔（宝珠笔）被评为中国制笔名牌产品，有效期为三年。

2009年2月20日，原告的代理人颜某某在上海市静安公证处工作人员的监督下，在该公证处电脑上作如下操作：登陆”www.baidu.com”，在搜索栏中输入”2008十大钢笔品牌排行榜”进行搜索，在搜索结果中点击”2008十大钢笔品牌排行榜—中国名企排行网”、”2008十大钢笔品牌排行榜排行-材料网”、”2008十大钢笔品牌排行榜-中国义乌小商品网”，其中”某某Picasso（十大钢笔品牌，世界著名品牌）”位于第3/4名。

二、关于本案涉嫌侵权的事实。

2008年9月10日，蒲兵向上海市徐汇区公证处申请作证据保全，在公证员的监督下，由另一名公证人员赵斌在公证处计算机上进行如下操作：上网进入www.picassopen.com网页，该网站的”公司新闻”栏目中有一条于2008年8月26日发布的讯息”大家期待已久的某某金笔隆重上市了”，其主要内容为：某某公司荣幸得到PICASSO某某国际开发有限公司的郑重授权，在中国地区代理正宗PICASSO某某艺术金笔系列产品。经过一年多时间的研发筹备后，正宗PICASSO某某艺术金笔系列产品将在2008年8月8日与奥运会同时隆重上市，将在全国市场全面铺开。我司特为正宗PICASSO某某艺术金笔成立了新公司——上海某某文化用品有限公司。该网站还公布了拨打8008202315电话，揭开防伪层按提示输入查询码查询某某笔真伪的方法。点击该网站的”产品展示”栏，有各款”某某金笔”的图片、产品名称与订购信息，其中包括PICASSO某某902绅士系列、PICASSO某某903瑞典花王、PICASSO某某908世纪先锋等。各网页的页眉处均标注了”PICASSO某某”。上海市徐汇公证处就上述内容出具了（2008）沪徐证经字第1987号《公证书》。

2008年12月29日，原告的委托代理人邹某某向上海市静安公证处申请作证据保全公证。在公证人员的监督下，邹某某在上海某某中文化礼品市场（上海市沪太路某某号）”3149”商铺购买三支笔，并取得盖有”上海恒源文具有限公司”的《收款收据》一张，邹某某对购买物品进行拆封并拍照，上海市静安公证处就上述购买过程及所附照片出具了（2008）沪静证经字第5876号《公证书》。该《公证书》所附照片显示，购买的三支钢笔分别为：PICASSO-902A，绅士梦女人，金雕镀金笔；PICASSO-903，瑞典花王，大理石兰银夹铱金笔；PICASSO-908A，世纪先锋，金夹纯黑镀金笔。《收款收据》记载该三支笔的售价分别为72元、39元、43元。

2009年3月2日，上海朱妙春律师事务所委托上海公信扬知识产权司法鉴定所比对原、被告各自的902型铱金笔、908型铱金笔的商品装潢与铱金笔笔盒、盒套、手提袋是否构成近似。该司法鉴定所于同年3月6日出具了两份咨询意见书，认为上述商品的装潢、包装及其装潢均构成近似。

三、其他相关事实。

某某公司于2002年5月9日成立，被告某某公司于2008年5月29日成立，王某某为该两公司的股东之一。某某国际开发有限公司于2008年5月23日在香港成立，法国某某家族国际集团有限公司于2008年9月19日在香港成立，王某某为该两公司的董事。某某国际开发有限公司于2008年6月10日在第16类钢笔等商品上向国家商标局申请注册”某某”、”PICASSO”商标，于2008年8月18日向香港特别行政区政府知识产权署商标注册处在16类商品上申请注册”畢加索”、”某某”、”PICASSO”商标。

原告为本案诉讼支付了公证费7,000元、购买侵权产品费用154元、工商查档费80元、律师费50,000元、鉴定费9,000元。

四、关于原、被告商品的名称、包装、装潢的情况。

原告生产、销售的三款笔，其外包装标注的型号、名称分别为：PS-902绅士黑镀金雕铱金笔（零售价：180元）、PS-903瑞典花王某某花铱金笔（零售价：98元）、PS-908世纪先锋纯黑铱金笔（零售价：108元）。在原告的产品目录中，有上述三款笔的简介与图片。其中，关于”902-绅士系列”的简介为，”纯黑金夹、纯黑银夹、金夹镀金立雕、黑镀金雕、玛瑙红，是父亲那风趣优雅的表情，是英国绅士风度翩翩的晚礼服。笔尖的线条洒脱，如君子般优雅，出色的腐蚀合立体雕刻工艺，内敛而深刻，所有浮华与冲动瞬间变得苍白无力。该系列为纪念某某的父亲而特制，顶帽上的签名，更增添其绅士气质。”该系列附图中有九支笔，三支为宝珠笔、五支为简介中所述的五款钢笔。关于”903-瑞典花王”的简介为，”金、白、紫、红……你是艳光四射的另类彩虹，笔帽顶上雕花细腻而精致，却别有一番淡雅而娴静的韵味。游走于西方的狂野与东方的含蓄之间，亭亭玉立的瑞典花王，记录你的华而不腻，记录你的雍容华贵，记录你的特立独行，记录你最精彩的人生。”该系列附图中有七支相同款式、不同颜色（黑、蓝、暗红、绿、银、紫、金）的钢笔。关于”908-世纪先锋”的简介为，”荣誉、勋章，属于斗牛勇士；时尚、尊贵，属于世纪先锋。闪亮夺目的橘、红色彩，华美、轻快；柔滑简约的纯黑，稳重、深沉。尾帽装饰若清水欲滴，顶帽嵌物似王者桂冠。亮丽而时尚，高贵而不失稳重。你总是以最耀眼的资态，卓尔不群。”该系列附图中有四支相同款式的笔，其中三支为橘、红、黑的宝珠笔，另有一支橘色的钢笔。

原告提交了原、被告双方各自销售的系争三款钢笔实物及其包装（包括笔盒、盒套、手提袋）。原告在笔盒、盒套、手提袋上多处使用了”图形”、”PICASSOARTCOLLECTION”的标识。此外，在笔帽上拴有一标签，标签一面为”PICASSO”、另一面为”图形”的标识；笔盒主视图的翻盖上有”图形”、”PICASSO”的标识，仰视图的中央有”图形”的标识；盒套的主视图与后视图上标注了”PICASSOEnterprisesInternationalLTD(Impower)”的企业名称，两侧向内插的折边上有”图形”的标识，仰视图的右下角标注了”某某国际企业股份有限公司监制、上海某某文化用品有限公司”的字样；手提袋的左、右视图上标注了”图形某某”的标识。在原告的商品目录中标注，上述笔盒与手提袋等包装形式用于（902、903、908、909）铱金礼盒。

相应地，被告的笔盒、盒套、手提袋等包装在与原告相同的位置使用了相关标识。其中，多处使用了”图形”与”PICASSOARTCOLLECTION”的标识，钢笔笔帽的标签一面为”PICASSO”、另一面为”图形”的图案；笔盒主视图的翻盖上有”图形”、”PICASSO”的标识，仰视图的中央有”PICASSO世界艺术品牌”的标识；盒套的主视图与后视图上标注了”PICASSOInternationalDevelopmentCO.,LTD.”的企业名称，两侧向内插的折边上有”PICASSO”的标识，仰视图的右下角标注了”某某国际开发有限公司监制、上海某某文化用品有限公司”的字样；手提袋的左、右视图上标注了”图形PICASSO某某艺术殿堂”的标识。此外，902A款钢笔所用的笔盒包装及其装潢与其他两款不同，为黑白色，笔盒内外标注了”PICASSO－－某某－－”、”PICASSOARTCOLLECTION”的标识。

在庭审过程中，由双方当事人对原、被告产品及其包装、装潢作比对。原告称，1、902钢笔装潢特点：⑴笔体底色为黑色，并有金色线条镶配；⑵笔杆的上部用金色线条构成一幅女人的画像，女人脸的右侧排列着一些金色线条组成的菱形块，菱形块中有金色线条构成的梅花状图案；⑶尾帽帽沿有一个金色圆箍，尾端为金色半球体封堵物。2、903钢笔装潢特点：⑴笔体为黑色，中间衬某某花；⑵笔杆的顶端处为向内凹陷的弧形，弧形呈银色；⑶笔卡为银色，中间呈”Y”形突起；⑷尾帽为银色，并为向内凹陷的弧形。3、908钢笔装潢特点：⑴笔体底色为黑色，并有金色装饰镶配；⑵顶帽的帽体为黑色，帽顶正中有一颗金色的小圆粒；⑶笔卡底色为金色，中间呈”Y”形突起；⑷尾帽底色为金色，帽端中央部位有一个黑色的圆珠体突起。4、原告的笔盒作为包装的特点在于：⑴笔盒由盒体和连底的盒盖两部分组成，盖和底略大于盒体；⑵盒盖单向开启，既可以用于存放笔，也可以用来作展示；⑶盒盖内的左右两侧各有一个三角插袋，用于存放说明书。5、原告的笔盒、盒套和手提袋的装潢特点在于：⑴由红、黄、黑三色组成；⑵主视图由四个等分的色块组成，左侧为上红下黄，右侧为上黄下红，上下沿有黑色镶边；⑶商品标识在主视图中央；⑷盒套主视图背面为白色的底色，上下沿有红黄色镶边，上沿左红右黄，下沿左黄右红，中央为商品标识，右下角标注了企业名称”某某国际企业股份有限公司监制、上海某某文化用品有限公司”；⑸笔盒，其主视图背面为黑色的底色，中央为商品标识。原告认为，被告使用的”某某”名称、产品的笔盒与原告完全相同，被告902、903、908三款钢笔的装潢以及笔盒、盒套和手提袋的装潢，与原告对应产品和包装的装潢构成近似。被告对原告上述比对意见无异议。

本院认为：经营者在市场经营活动中应当秉承诚实信用和公平竞争的原则，遵守公认的商业道德。在本案中，原告主张其生产、销售的商品为知名商品，”某某”为其商品的特有名称，涉案902、903、908三款钢笔的包装、装潢为其特有的包装、装潢，被告生产、销售的相应三款钢笔的名称、包装、装潢与原告的构成近似，故原告指控被告的行为构成不正当竞争。被告对两者构成近似无异议，但认为原告主张的知名商品特有名称、包装、装潢等事实均不能成立，故被告的行为合法，不构成不正当竞争。根据原、被告双方当事人的上述主张，本案的争议焦点主要在于，原告主张其商品为知名商品，”某某”为其书写工具的特有名称，涉案三款钢笔的包装、装潢为其特有的包装、装潢等事实，是否能够成立；被告生产、销售涉案三款钢笔是否对原告构成了不正当竞争。

第一，原告的商品不能认定为知名商品。

依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断，而且原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。在本案中，原告就其商品的知名度向本院提供了其与各地经销商签订的《经销合同》、参展发票、网络排名等证据，本院经审查后认为，原告提供的《经销合同》、专柜照片及部分增值税发票可证实其商品的销售时间与销售区域，2005年至2008年参加的行业展会可证明原告就其商品所作的宣传，中国制笔协会颁发的证书可证明原告产品获得的荣誉，但是，原告提供的网络排名即”2008十大钢笔品牌排行榜”，尽管出现在中国名企排行网等数个网站上，但因该排行榜的来源、统计方法与统计数据均无法得知，故在无其他证据相印证的情况下，本院不能认定该排行榜的权威性与可信度。综合上述各项证据，本院认为，原告提供上述证据只能表明原告的销售范围较广，但尚不足以证明其销售的商品在上述所有/某一销售区域已具有知名度。所谓知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。尽管原告从2004年起开始推广其商品，目前在全国许多大城市中均设立专柜进行销售，但这并不能表明原告的商品在上述各大城市均有知名度。其次，原告获得中国制笔协会颁发的荣誉证书，可表明原告的商品质量得到了行业内的认可，这固然可以作为是否认定知名商品的考量因素之一，但并不能仅以此简单地作认定，还需结合司法解释规定的其他因素作综合考虑。然而原告在本案中并未提供其他证据证明其对商品在相关市场进行宣传推广、商品销售以及获得消费者认可的情况，因此本院无法认定原告的商品在某一地域范围内具有相应的知名度。

第二，原告的商品名称、装潢为其特有的名称、装潢，但其主张的特有包装不能成立。

（一）关于商品名称。

原告在其商品的包装上标注了”图形”的标识，该标识系由商标注册人授权原告在商品上使用的商标，但该图文商标本身的图形与文字并不能使人一目了然地知晓其指向”某某”的含义。现原告在商品及其包装上除了图文商标以外又辅之以”某某”中英文标识，如在该商标的下方标注了”PICASSOARTCOLLECTION”，在《经销合同》、商品说明书及部分专柜的柜台内均标注了与上述英文标识相对应的”某某”、”某某书写工具”等中文标识。故”某某”系原告使用在其书写工具上的商品名称。由于”某某”作为书写工具的商品名称并非属于该类商品的通用名称，且现有证据表明原告使用在先，故原告主张”某某”为其经营的书写工具的特有名称，本院予以支持。至于被告提出的”某某”未因原告的商业使用形成第二性含义等理由，本院认为，尽管”某某”作为人名确如被告所称系为我国公众所熟知的著名画家，但基于原告在经营活动中的使用状况，如原告不仅在商品及其包装上标注了”某某”的中英文标识，而且还在其生产、销售的商品如902A款的钢笔上将表现某某艺术风格的抽象图画运用到钢笔上作为装潢使用，故原告已使”某某”这一名称与原告经营的书写工具产生固定的联系。同时本院也注意到，原告的使用方式并非单纯地复制某某的画作，而是如其商品目录所言，将某某的艺术风格融入到商品的设计中，使商品本身与其商品名称相呼应，故本院认定”某某”为原告书写工具的特有名称。被告辩称其使用该商品名称在先，缺乏依据，本院不予采信。同时，原告就其每款钢笔所标注的名称如902绅士黑镀金雕铱金笔，具有区别商品型号与款式的作用，不仅与”某某”这一商品名称并无矛盾之处，而且符合通常的商业惯例，可与其商品的款式与装潢相互对应，故对于被告就此名称提出的相关异议，本院不予采纳。

（二）关于商品包装。

原告主张其使用在系争三项商品上的翻盖式笔盒是其特有的包装形式，被告认为该翻盖式笔盒是通用包装，不具有特有性。本院认为，包装是盛放商品的容器，作为反不正当竞争法所保护的特有包装应当是指，与同类商品的通用包装相比具有显著特征的包装形式，相关公众包括消费者依据该包装形式就可轻易地辨别商品来源。纵观本案原告主张的包装，其主要特征在于翻盖式开启笔盒与内置存放说明书的三角插袋，该包装方式主要实现了开启笔盒与存放说明书的功能，属于功能性设计。因此，如果未结合包装上的装潢形式共同使用，该包装并不具有与其他同类商品相区别的特征，消费者不可能以此识别商品的来源，故本院对原告诉称笔盒为其特有包装的主张不予支持。

（三）关于商品包装装潢。

商品包装装潢是商品或者商品包装的表面装饰，通过富于美感的图案、文字和色彩的运用以装饰商品。装潢不仅能美化商品，使之具有鉴赏性和艺术性，而且具有宣传商品，便于消费者辨认与购买的作用。本案中，原告的三款钢笔分别为PS-902绅士黑镀金雕铱金笔、PS-903瑞典花王某某花铱金笔、PS-908世纪先锋纯黑铱金笔，如原告所述，三款钢笔在笔体、笔杆、笔帽与笔卡等方面的装潢各具特色。同时，原告在其产品目录中还就每款钢笔关于装潢特色的设计来源及其含义等一一作了描述，因此原告使用在钢笔上的装潢既美观新颖，又具有独特性与实用性，可作为其特有的装潢形式予以保护。另一方面，原告运用于包装上的装潢，包括笔盒、盒套与手提袋上的装潢均以红、黄相间为底色，商品名称等标识位于包装的中间显著位置，红黄色块的上、下边部分饰以黑色的条框。上述色彩与文字的组合运用，具有商品包装色彩明丽、商品标识清晰明了的效果，能吸引普通消费者的注意力，且该装潢形式有别于在先同类商品的装潢，故本院认为该包装装潢可作为原告特有的装潢予以保护。被告称，原告的商品装潢与商品包装装潢在其产品目录中就有多种，系争装潢并非其唯一的装潢，故该装潢未成为原告特有的装潢。对此，本院认为，同一经营者生产、销售的商品往往不限于几种，通常会有几十种甚至上百种，就本案所提交的原告商品目录而言，其中就有二十多种型号的钢笔，原告将不同型号的钢笔使用不同的包装形式并无不可。而且，尽管商品包装装潢也具有识别商品来源的作用，但其并非如注册商标那样不得随意更改，而是可以根据市场与消费者的需求，将装潢的图案、文字、色彩及其排列加以改进变动。因此，原告的商品包装装潢是否为其特有，主要审查该装潢是否具有独创性且使用在先、是否美观实用、是否具有识别商品来源的功能等，但并不要求唯一性，故被告的该项辩称理由，本院不予采纳。

第三，被告在其商品上仿冒原告的商品名称、包装装潢，构成不正当竞争。

原告从2004年起就开始经营”某某”书写工具，并将现有设计运用到商品的包装装潢上。被告于2008年5月成立，生产、销售”某某金笔”。原、被告双方生产、销售的是同类商品，属于同业竞争者。从原、被告双方商品名称及其包装装潢的比对情况可以看出，无论是商品名称（包括”某某”、902、903、908各型号与款式的名称）、”某某”、中英文标识的组合方式及其标注的位置，还是钢笔装潢与包装装潢上图案、文字与色彩的组合方式，被告均与原告的上述信息形成一一对应关系（除902A钢笔的笔盒外）。被告对原告所述两者近似性的对比情况亦表示无异议，故原、被告双方生产、销售的902、903、908型钢笔的商品名称与包装装潢构成近似（除902A钢笔的笔盒以外）。被告的关联公司通过在香港注册含有”某某”或与之相近的企业名称，在国家商标局与香港商标注册处分别申请注册”某某”等商标。被告在系争商品上标注了上述未核准注册的商标标识以及香港公司的名称，使用与原告商品极其近似的标识与装潢，并在网上大肆作宣传，故被告从设立之初就存在仿冒原告商品名称及其包装装潢的故意，且主观恶意明显。仿冒他人商品的商品名称、包装装潢是一种违反公平和诚实信用原则的不正当竞争行为，其行为会造成消费者对商品的误认和误购。同时，由于原、被告双方销售的是同类商品，而被告的商品价格与原告的价格相比明显较低，故被告的行为还将直接损害原告的经济利益与商品信誉。因此，尽管原告在本案中主张其商品为知名商品的请求未获支持，但基于原告成立在先，经过数年经营已形成一定规模并有相应的消费群体，而被告生产、销售故意仿冒原告”某某”商品名称与包装装潢的商品，违反了公平与诚实信用原则，故被告的行为对原告构成了不正当竞争。

被告实施了不正当竞争行为，依法应当承担停止侵害、消除影响并赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的金额，原告诉请要求30万元，但原告未提供证据证明其因涉案侵权行为而遭受的损失以及被告因此而获取的利益，故本院依据下列各项因素酌情确定相应的赔偿额：（1）涉案侵权商品的数量：原告在起诉伊始主张了包括涉案三款钢笔在内的八款钢笔，在诉讼中撤回部分但未变更诉讼金额，故本案的赔偿金额以涉案审理的三款钢笔为限。（2）被告侵权行为的性质与情节：被告以极其近似的方式仿冒原告的商品名称与包装装潢，且主观恶意明显，故该情节应作为计算赔偿额的加重因素考虑。（3）原告主张的商品知名度因证据不足未得到支持，原告主张的特有包装因不符合认定条件而未予支持，上述两项结论亦将作为确定赔偿额的因素之一。（4）除此之外，赔偿金额还将考虑商品价格、涉案商品名称与包装装潢在商品销售及其所得利润中所占的比重。（5）原告为本案诉讼支出的合理费用：原告支付的公证费、购买侵权产品的费用、工商查档费，本院予以支持。但原告主张的律师费，本院将依据相关法律规定就其中的合理部分予以支持。而鉴定费，因双方在诉讼中就两者的相似性并无争议，且外表的相似性无需通过专业仪器测试，两者是否会构成混淆与误认应以普通消费者通常的认知度为判断标准，故本院对该笔费用不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第二十条之规定，判决如下：

一、被告上海某某文化用品有限公司于本判决生效之日起立即停止对原告上海某某文化用品有限公司的不正当竞争行为；

二、被告上海某某文化用品有限公司于本判决生效之日起三十日内就其不正当竞争行为在《新民晚报》上刊登声明以消除影响，声明内容须经法院审核；

三、被告上海某某文化用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海某某文化用品有限公司经济损失（含合理费用）人民币50,000元。

如果被告上海某某文化用品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币5,800元，由原告上海某某文化用品有限公司负担人民币1,933元，被告上海某某文化用品有限公司负担人民币3,867元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

 

审　判　长　郑军欢

代理审判员　章立萍

代理审判员　徐燕华

二○○九年十二月二十日

书　记　员　刘晓静

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