公司对外担保，是指在借贷、买卖等经济活动中，公司作为第三人以其所有的财产保障债权实现的行为。

公司是参与商事活动和市场交易作为活跃的主体，由于各种经济活动和信用交易的需要，为了加强合作和资金融通，公司对外担保也极为频繁。其存在的法律疑惑亟待探讨。

一、公司对外担保行为本身的效力问题

《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

也就是说，法律允许公司担保，不仅对外可以担保，对内也可以担保。而为了公司的经营安全和决策的公平，公司的对内担保要求比对外担保要求更高。公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

至此，法律明确肯定了公司具有对外担保的能力，但又规定了公司提供担保时应履行的内部决策程序。从表面上来看，该条款较好地解决了公司对外担保行为效力的问题，但在实践中却引发了更多的争议和纠纷，原因在于人们对该条款的理解产生了较大分歧，进而也在理论和实务界引起了广泛讨论。

二、公司法第十六条的困惑

公司对外担保的困惑在于：实践中大量的公司对外担保行为未履行公司法第十六条规定的内部决策程序，在此情形下该担保合同是否有效呢？并且该内部决策是否对第三人有约束力呢？

我们无法从十六条字面上得出该条款属于效力性强制规定的结论

因此，根据效力性强制规定的定义，我们基本可以得出该条规定不属于效力性强制规定的结论，这也是目前多数法院判定担保人继续承担保证责任的重要依据。很多学者乃至司法实务工作者认可十六条对担保合同效力的决定性影响。正是此前的公司法缺乏与公司对外担保相关的规范催生了2005年公司法全面修订时新增的第十六条。而新增这一条的意图就在于明确公司对外担保的程序性规范，即只有依照公司章程规定履行了内部决策程序，其担保行为才有效。这一观点也得到了许多法院实践的认可。公司提供担保未履行《公司法》第十六条规定的公司内部决议程序，或者违反公司章程规定的，应认定担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任。债权人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的缔约过错责任。

因此，笔者更倾向于赞同认定该条款的强制适用的效力，即违之将导致担保合同无效。

合同的无效是否对第三人有效力，我们还应当判断第三人是否“善意”以及是否尽到担保审查义务。该问题留待下文阐述。

三、公司章程未规定或规定不明时如何适用公司法第十六条

实践中，很多公司在成立时多使用的是工商部门提供的公司章程模板，在很多模板中并未提到公司对外担保时应履行怎样的内部决策程序。

当遇到担保人的公司章程未规定对外担保事宜时，笔者认为并不能当然地免除第三人的合理审查义务。并且审查相关文件应当为是否构成“善意第三人”的必要条件。我们知道，股东会是公司的最高权力机关，可以决定公司的所有重大经营事项，当然也应当包括公司对外担保事项。因此，在公司章程缺乏相应规定时，我们可以推定股东会应当通过决议决定这一事宜，至于需要股东会以多少比例的表决权通过，可以参照公司章程规定的公司对外投资等重大事项的表决规则来认定；仍然无法确定时，则需要全体股东同意方可认定。

当然，第三人仅承担形式审查义务。如果公司的章程决议因为错误或者未更新而导致失真，不对抗善意第三人。

四、认定担保合同无效后实际损失如何承担

在因担保人未履行公司内部决策程序导致担保合同无效时，担保人是否就此免除责任呢？担保法第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保法解释第七条进一步规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

通常在此类案件中，债权人和担保人对担保合同无效均有一定过错。债权人应尽合理审查义务而未尽，存在一定的过失。担保人的公司法定代表人、董事或经理等，在公司法明确规定和公司章程明确要求的情况下未履行内部决策程序，越权代表公司对外提供担保，公司作为法人如果说存在过错，应当是其内部治理结构不严谨，没有很好的内部制约和治理机制导致越权代表行为的发生。但对于第三人而言，上述代理人仍是基于公司概括授权履行的职务行为，公司仍应对外承担其应尽的部分担保责任，因此担保法作出如上规定有其合理性。因此，公司内部的表见代表行为不导致以公司为名义的担保合同无效。

法律依据：

第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

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