昆明市西山区人民法院

民事判决书

（2015）西法民初字第5232号

原告吴某，女，白族。

委托代理人洪贤勇、欧琴，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。

被告昆明某某大城房地产发展有限公司。

委托代理人刘某（该公司法务），男，汉族,特别授权代理。

委托代理人彭某某（该公司法务），男，汉族特别授权代理。

原告吴某诉被告昆明某某大城房地产发展有限公司（以下简称“某某大城”）劳动争议纠纷一案，本院于2015年8月4日立案受理后，依法适用简易程序于2015年9月1日公开开庭进行了审理。原告吴某及其委托代理人洪贤勇、欧琴，被告某某大城的委托代理人刘某到庭参加了诉讼，后因案情复杂，本院于2015年11月2日将本案转入普通程序，并于2015年12月4日依法组成合议庭第二次公开开庭进行审理，原告吴某的委托代理人洪贤勇、欧琴，被告某某大城的委托代理人彭某某到庭参加了诉讼。并于2016年7月26日第三次公开开庭进行审理，原告吴某的委托代理人欧琴，被告某某大城的委托代理人彭某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告吴某诉称：2013年8月28日，原、被告签订《员工培养服务协议书》和《劳动合同书》，原告被安排在西安绿地集团西北事业总部参与为期2个月的培训，之后调回昆明，销售房屋，担任置业顾问一职，2014年1月1日，原、被告签订《云南省劳动合同书》，合同期限自2014年1月1日至2015年12月31日，工资约定为2000元每月，原告实际工资由基本工资加提成组成，2014年3月到2015年2月平均工资为4448.42元。2015年3月3日，原告因销售业绩欠佳，被告以考核排名靠后为由，对原告进行辞退，违法解除了劳动关系。2015年3月4日，原告去被告处办理辞职手续，被告强迫原告提交辞职申请，原告不同意辞职，并要求被告于15日内依法提供解除劳动关系证明，但被告为了逃避责任拒不出具，以致原告至今没有办理解除劳动关系的手续，无法开始新的工作。2015年4月，被告单方面停止缴纳保险事宜，并未支付原告2014年8月到2015年3月的提成工资与加班工资。现原告诉至本院，请求判令：1、被告依法向原告提供解除劳动关系证明；2、被告支付原告因违法解除劳动合同的经济赔偿金17793.68元；3、被告补足原告2014年8月至2015年3月的提成工资22702.35元；4、被告支付原告2014年1月1日至2015年3月3日期间的法定节假日工资21231.09元；5、被告支付原告2014年1月1日至2015年3月3日止延时的工作时间的加班费；6、被告支付因未给原告缴纳2013年9月2日起至2014年1月1日止的社会保险所造成的损失为2164.76元；7、被告立即支付原告最低失业补贴828元/月，共2月，共计1656元；

8、本案诉讼费由被告承担。

被告某某大城答辩称：原告入职以来，一直隶属于被告销售部，担任置业顾问一职。被告营销部门对职员进行的考核，原告多次排名垫底，其直属领导多次与之沟通无果后产生矛盾。2015年3月3日，因工作表现不佳，与其上司姜某发生口角，擅自离岗，并未请假或者辞职。被告员工手册规定，辞职必须提前三十天提出申请，旷工连续三天或者年度累计五天，视为违纪，公司将与之解除劳动关系，不作任何经济补偿。原告非法获取购房认购书，被告将在庭审结束后取回，提成款项已经全部支付。请法院公正审判。

原告吴某对其诉讼请求，向本院提交以下证据材料：

一、原告身份证、外资企业登记基本情况表，欲证明原、被告主体资格。

经质证，被告对该证据真实性、合法性、关联性均予以认可，证明内容无异议。

二、1、《员工培养服务协议》一份、《劳动合同书》二份，欲证明原、被告之间存在劳动合同关系，原告入职时间为2013年9月2日，合同期限到2015年12月31日。

经质证，被告对该组证据的真实性、关联性、合法性无异议，证明内容不认可。

三、中国银行交易明细清单、中国农业银行明细对账单，欲证明原告2014年3月到2015年3月的工资收入情况。

经质证，被告对该证据真实性、合法性、关联性无异议，证明内容不认可，认为账号是不是被告公司的无法确定。

四、定购协议书一份、房屋认购书六份，欲证明被告并未足额支付原告2014年8月至2015年3月的提成工资。

经质证，被告认为该组证据是原告通过非法手段获取的，档案管理员告诉被告档案已经丢失了，现在需要原告返还，工资已经全部支付了。

五、基本养老保险个人账户表，欲证明被告2013年9月2日至2014年1月1日期间并未给原告缴纳社会保险。

经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。

六、员工考勤表，欲证明原告的加班情况。

经质证，被告对该证据的真实性不认可，认为是作假的，这是排班表，而不是考勤表，证明内容不认可

七、QQ聊天记录、往来电子邮件、录音，欲证明被告以原告考核排名靠后为由对原告进行劝退，强行要求原告办理辞职手续，违法解除劳动合同。

经质证，被告认为该证据不符合证据的形式，真实性不认可，没有经过公证，也不能确认双方的身份，微信上的身份无法证明，提请法庭注意对方是和姜某有很深的矛盾，对证明内容不认可。

八、提成工资一览表，欲证明被告拖欠原告工资22706.85元。

经质证，被告对该证据不认可，认为表格系单方制作，伪造添加。

被告某某大城针对其答辩主张，向本院提交以下证据：

一、营业执照、工商登记卡片，欲证明被告主体身份适格。

经质证，原告对该份证据的真实性、合法性、关联性无异议。

二、云南省劳动合同书，欲证明原、被告2014年1月1日签订合同。

经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性认可，证明内容认可。

三、员工手册、员工手册知识测试问卷、昆明某某项目置业顾问考核表（2014年四季度）、情况报告，欲证明：1、原告知悉原告手册并已经签收；2、原告考核垫底；3、原告擅自离岗，未向被告请假并进行说明，也未向被告提请辞职，原告的行为属于旷工以及自动离职。

经质证，原告认为入职手册系复印件，是不是当时吴某入职的手册无法考证；问卷名字是吴某签字的，但是上面的ABC不是吴某所写。考核表是被告单方出具的，没有吴某的签字确认；情况报告签字的笔画和角度是在同一个时间点完成的，形成时间被告说不是在同一时间，也就是说是虚假的；姜某是代表某某大城的，姜某作为负责人对吴某的劝退都是代表某某大城的行为。

四、吴某应提已提佣金一览表，欲证明原告无任何提成工资。

经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性不认可，8名客户都是吴某签订的客户，但是看不出吴某领取了任何佣金和报酬。

五、2014年11月24日至2015年3月3日期间的打卡记录，欲证明吴某不存在加班的情况。

经质证，原告认可该证据的真实性，认为从打卡情况中恰恰可以证明吴某有加班情况，累计加班71.2小时，除了这段时间的加班情况对于被告不能提供打卡记录的部分请法庭酌情考虑。

六、房屋认购书、交款确认书、商品房购销合同.经质证，原告对该证据不认可，认为该套房屋和原告之前所举证的八套应该提取佣金的房屋并无关联性。

本院认为，原告提交证据一，经被告质证，对其无异议，本院对该证据予以认可；原告所举证二，被告对其真实性无异议，两份合同均有被告盖章确认，与本案有关联性，本院对其予以认可；证据三，经被告质证，被告对其真实性、合法性、关联性无异议，且来源合法，本院对其予以认可；证据四，经被告质证，被告对该证据无异议，但认为工资已经全部支付给原告，本院对其真实性予以认可；证据五，经被告质证，被告对其无异议，本院予以认可；证据六，由于该份证据无相应负责人签字，且无公司盖章，对其真实性无法确认，故本院不认可该证据；证据七，该证据真实性无法核实，本院对其不予认可。原告所举证据八，系单方制作，对其真实性无法核实，本院对该证据不认可。被告提交证据一、证据二，经原告质证，原告对其无异议，本院予以认可；证据三，《员工手册》、《员工手册知识测试问卷》有原告的亲笔签字，本院予以认可；《昆明某某项目置业顾问考核表（2014年四季度）》、《情况报告》，与原告在庭审中自认其在被告的工作表现，以及离职时间一致，本院予以认可；证据四，系被告提交，但未加盖被告公章，对其真实性无法核实，本院不予采信。被告所举证据五，经原告质证，原告无异议，能够证实原告的加班情况，本院予以认可；被告所举证据六，经原告质证不予认可，本院认为该组证据均在原告离职后形成，本院不予采信。

根据原、被告双方的诉辩主张及庭审中双方的举证、质证意见，本院确认本案以下法律事实：

2013年8月28日，原、被告签订《员工培养服务协议书》，约定为了让原告更好的为被告提供服务，原告参加被告安排的培养项目和学习实训，培养期限自2013年9月2日起至2013年11月30日止，双方于当天签订了《劳动合同书》，约定试用期为2013年9月2日起至2013年10月31日止，合同期限为一年即2013年9月2日起至2014年8月31日止，每月工资1600元。2014年1月1日，原、被告双方签订为期一年的《云南省劳动合同书》，合同期限从2014年1月1日起至2015年12月31日止，原告的工种为置业顾问，每月工资为2000元。2014年7月2日，原告在《员工手册签收单》中签字，确认其已知悉员工手册内容。原告在劳动合同期间，促成张某某等客户与被告签订房屋认购协议。经被告考核，原告在2014年度工作中排名垫底。原告未按《员工手册》要求向被告提交离职申请，从2015年3月3日起，原告自行离开其在被告的工作岗位。

另，根据被告提交的原告2014年11月24日至2015年3月3日期间的打卡记录确认该段期间内原告加班时间累计为71.2小时。原告提交的关于2014年3月到2015年3月期间工资对账单显示原告月平均工资为4448.42元。参考被告提交的从2014年11月24日起至2015年3月3日止的员工考勤记录确认2015年1月1日元旦节原告工作，2015年1月3日、4日为周末原告也在工作，但被告并未举证证实已经安排原告补休。

因双方发生劳动争议，原告向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求裁决：1、被申请人补足申请人2014年8月至2015年3月的提成工资22706.85元；2、被申请人支付申请人2014年1月1日至2015年3月3日期间的法定节假日工资12738.66元；3、被申请人支付申请人自2014年1月1日至2015年3月3日止延时工作时间的加班费27600.42元；4、被申请人支付申请人因违法解除劳动合同的经济赔偿金17793.68元；5、被申请人为申请人补缴自2013年9月2日起至2014年1月1日的社会保险（含养老、医疗、工伤、生育、失业保险）。仲裁院受理后，裁决为：1、被申请人自裁决生效之日起60日内，为申请人补缴2013年9月至2013年12月期间的社会保险。参保费用经社会保险部门核定后，单位承担部分由被申请人承担，个人承担部分由申请人承担。2、驳回申请人的其他诉讼请求。原告不服上述裁决，向本院起诉。庭审中，原、被告一致确认，被告离职时间为2015年3月3日。

本院认为：劳动者的合法权益受法律保护，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，双方就建立了劳动关系。原、被告均一致确认双方存在劳动合同关系。关于原告要求被告支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金17793.68元的主张，根据《劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”之规定，因原告在庭审中自认其在未接到被告任何解除劳动关系的书面通知或证明的情况下，自行离开被告安排的工作岗位，且未向被告提交书面离职申请，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，因此，被告不存在违法解除与原告劳动关系的事实，原告的该主张，本院不予支持。就原告主张要求被告补足2014年8月至2015年3月的提成工资22706.85元的诉讼请求，庭审查明，原、被告并未书面约定过原告应当按照何种标准领取提成工资，且原告也并未举证证实被告有拖欠提成工资的事实存在，故对原告的该项请求，本院不予支持。至于原告要求被告支付自2014年1月1日起至2015年3月3日止延时工作时间的加班费27600.42元的主张，根据《民事诉讼证据规则》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告并未向本院出示任何存在加班事实的证据，但通过被告举证可以确认原告存在加班的情况，共计加班71.2小时，由原告离岗之前一年内的工资明细计算，原告的月工资收入为4448.42元，根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资拆算问题的通知》中明确月工作日为20.83天/月；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时），即4448.42元÷（20.83天×8时）×71.2小时×150%=2851元，本院认定被告应向原告支付加班工资2851元。关于原告要求被告支付2014年1月1日至2015年3月3日期间法定节假日工资21231.9元的主张，本院认为证明其加班的举证责任在于原告，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，参考被告提交的从2014年11月24日起至2015年3月3日止的员工考勤记录确认2015年1月1日元旦节原告工作，2015年1月3日、4日为周末原告也在工作，但被告并未举证证实已经安排原告补休，故被告应当支付节假日工资1498元，计算公式为：4448.42元÷20.83天×（300%﹢200%×2）。至于其他时间段关于加班工资以及节假日加班的工资，由于原告不能举证，应当承担举证不能的不利后果，本院对于该部分的主张不予支持。关于原告主张被告向原告提供解除劳动关系证明、被告支付因未给原告缴纳2013年9月2日起至2014年1月1日止的社会保险所造成的损失2164.76元以及最低失业补贴1656元，因上述三项诉讼请求在仲裁时并未提出，故本院不予处理。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十条和第四十四条、《民事诉讼证据规则》第二条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条之规定，判决如下：

被告昆明某某大城房地产发展有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告吴某加班工资2851元。

被告昆明某某大城房地产发展有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告吴某法定节假日加班工资、休息日加班工资1498元。

驳回原告吴某对被告昆明某某大城房地产发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币10元，由原告吴某承担人民币5元，被告昆明某某大城房地产发展有限公司承担人民币5元（该笔款项于本判决生效之日起十日内支付原告吴某。）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；当事人申请强制执行的期限为二年。

审　判　长　　石晶晶

人民陪审员　　郭一入

人民陪审员　　钱　新

二〇一六年八月三日

书　记　员　　沈思思

劳动争议纠纷