广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

（2016）粤03民终8862号

上诉人（原审被告）：张某某。身份证住址：湖南省某某县。

委托代理人：时秋芳，广东国晖律师事务所律师。

委托代理人：卓炜，广东国晖律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市岳商某某投资管理中心（有限合伙）。住所地：广东省深圳市宝安区海秀路龙光某某大厦B座**楼**号。

执行事务合伙人：深圳市前海某某资本管理有限公司。

委托代理人：符某某，系深圳市前海某某资本管理有限公司副总裁。

原审被告：深圳市某某村餐饮投资管理有限公司。住所地：广东省深圳市南山区南山大道新某某大厦**A2。组织机构代码：79173***-*。

法定代表人：张某某。

委托代理人：时秋芳，广东国晖律师事务所律师。

原审第三人：深圳市某某餐饮有限公司。住所地：广东省深圳市南山区某某大道10**号110、111、112、113。法定代表人：张某某。

原审第三人：广州市某某村酒楼有限公司。住所地：广东省广州市天河区某某大道西路2**号之*号二楼东面。

法定代表人：张某某。

两原审第三人的共同委托代理人：时秋芳，广东国晖律师事务所律师。

上诉人张某某因与被上诉人深圳市岳商某某投资管理中心（以下简称岳商某某管理中心）、原审被告深圳市某某村餐饮投资管理有限公司（以下简称深圳某某村公司）、原审第三人深圳市某某餐饮有限公司（以下简称深圳某某公司）、原审第三人广州市某某村酒楼有限公司（以下简称广州某某村公司）民间借贷纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第587号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2014年9月22日，岳商某某管理中心（甲方）与张某某（乙方）、深圳某某村公司（丙方）及深圳某某公司（丁方）、广州某某村公司（戊方）共同签署了一份《借款协议》，约定，甲方同意向乙方出借3000000元资金，供乙方用于临时周转，具体借款数额及出借日期以甲方资金汇入乙方银行账户的银行业务回执单标注为准；借款期限6个月，从甲方将款汇入乙方账户之日开始起算，借款资金占用费率根据乙方用款期限，按照月息2%计算；借款期限内前5个月每月归还本金200000元和当月相应利息（每月按照借款日对日还本付息），借款到期日前归还剩余本金2000000元和相应的最后一期利息；乙方如有一期借款未按约定期限归还本息而产生逾期的，视为乙方对本协议的根本违约，逾期部分加罚100%利息。乙方除应承担借款的本息归还责任外，还应承担甲方为追索债权的所有花费，包括但不限于调查取证费、仲裁费、差旅费、诉讼费、律师费等费用；丙方是乙方控股95%股权的有限公司，丙方作为乙方的借款担保人，愿意对乙方基于本协议项下的所有债务承担无条件的连带担保责任，担保期限为从本协议签订之日起直至乙方全部履行或丙方、丁方、戊方全部代为履行了乙方基于本协议项下的所有债务和责任为止；丙方同意用其拥有的“湖湘农家大碗菜”和“某某村”两个商标的100%商标权，为乙方基于本借款协议项下债务提供质押担保，将上述商标权到其所属的法定管理机构办理正式质押手续，作为还款担保；等等。

岳商某某管理中心分别于2014年9月22日、2014年9月23日及2014年9月29日向张某某汇款各1000000元，共计3000000元。

2014年9月22日，张某某出具《借条》，载明“今借到深圳市岳商某某投资管理中心（有限合伙）人民币现金叁佰万元整，借期6个月。还本付息方式：按2%计算资金占用费，借款期限内前五个月每月归还本金200000元和当月相应利息（每月按照借款日对日还本付息），借款到期日前归还剩余本金2000000元和相应的最后一期利息。未按时支付借款本金和资金占用费而造成逾期，按2014年9月22日出借人与借款人签订的借款合同承担违约责任。”

张某某分别于2014年9月29日、10月29日向岳商某某管理中心偿还了60000元、56000元利息。

岳商某某管理中心的原审诉讼请求为：1、张某某、深圳某某村公司支付欠款3000000元及利息540000元；2、张某某、深圳某某村公司支付违约金540000元；3、张某某、深圳某某村公司支付岳商某某管理中心为主张债权的所有花费，包括调查费、律师费等。庭审中，岳商某某管理中心变更第1项诉讼请求中的利息为“利息应自2014年9月22日起计算至本息清偿之日止”；同时撤销第3项诉讼请求。另外，岳商某某管理中心明确深圳某某村公司对张某某所欠岳商某某管理中心款项应承担连带清偿责任。

原审法院认为，岳商某某管理中心与张某某、深圳某某村公司及深圳某某公司、广州某某村公司签订的《借款协议》系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应按合同约定严格履行各自义务。《借款协议》签订后，岳商某某管理中心于2014年9月22日、2014年9月23日及2014年9月29日向张某某汇款各1000000元，共计3000000元。张某某未偿还任何本金，故岳商某某管理中心主张张某某返还欠款3000000元，有事实和法律依据，该院予以支持。

根据《借款协议》约定，具体借款数额及出借日期以岳商某某管理中心资金汇入张某某银行账户的银行业务回执单标注为准，借款期限6个月，月息2%。岳商某某管理中心于2014年9月22日、2014年9月23日及2014年9月29日向张某某汇款各1000000元，故利息应各自以1000000元为基数，分别自2014年9月22日、2014年9月23日及2014年9月29日开始计算。另外，岳商某某管理中心确认张某某已支付利息116000元，故在计算利息时应予扣除。对岳商某某管理中心主张的张某某应支付自2014年9月22日起，以3000000元为基数，按月息2%计算的利息的诉讼请求，该院部分予以支持。

岳商某某管理中心主张张某某支付违约金540000元，依据是《借款协议》的约定，如张某某逾期未归还本息，逾期部分加罚100%利息。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因双方约定的利息为月息2%，即年利率为24%，故对岳商某某管理中心主张张某某另行支付违约金540000元的诉讼请求，该院不予支持。

《借款协议》约定，深圳某某村公司作为张某某的借款担保人，愿意对张某某基于该协议项下的所有债务承担无条件的连带担保责任。故岳商某某管理中心主张深圳某某村公司对张某某在本案中所欠岳商某某管理中心的债务承担清偿责任，于法有据，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张某某应于判决生效之日起十日内向岳商某某管理中心支付欠款3000000元及利息（利息计算方法为：分三笔，每笔计算基数均为1000000元，起算日期分别为2014年9月22日、2014年9月23日及2014年9月29日，均按年利率24%计算至本息实际清偿之日止。上述方法计算的利息数额还应扣除116000元）；二、深圳某某村公司对张某某上述债务承担连带清偿责任；深圳某某村公司承担保证责任后，有权向张某某追偿；三、驳回岳商某某管理中心的其他诉讼请求。如果张某某、深圳某某村公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19720元，由岳商某某管理中心负担2610元，张某某、深圳某某村公司共同负担17110元。

张某某的上诉请求为：1、改判一审判决第一项为：张某伟应于该判决生效之日起十日内向岳商某某管理中心支付欠款2884000元及利息；2、判令岳商某某管理中心负担本案全部诉讼费用。事实及理由如下：张某某与岳商某某管理签订的《借款协议》，约定借款期内前5个月归还本金200000元和当月相应利息。张某某分别于2014年9月29日、10月29日向岳商某某管理中心偿还了60000元、56000元本金。一审判决认定上述两笔款项是张某某归还的利息，系认定有误，依民间借贷的习惯，如借款人与被借款人未约定偿还的款项是先支付本金还是利息时，应当先行扣除本金部分。为维护张某某的合法权益，请求二审法院予以改判。

岳商某某管理中心答辩称，张某某的上诉意见不成立，《借款协议》约定借款期内前5个月归还本金200000元和当月相应利息，按本金300万元计算，则第一个月的利息为6万元，如按期期归还了第一个月本金20万元后，第二个月利息则为5.6万元。张某某虽未归还任何本金，但其偿还的6万元、5.6万元正是第一、二个月的利息。并且张某某在偿还上述款项后，其财务经理提交给我方的银行回款单上注明的附言是“张某某付某某投资公司借款费用第一月、第二月”，说明其偿还的是利息而非本金。

深圳某某村公司、深圳某某公司及广州某某村公司答辩意见与张某某的答辩意见一致。

本院经审理查明，一审庭审中张某某及深圳某某村公司的共同委托代理人确认已支付的116000元是归还给岳商某某管理中心的利息。

二审庭审中，岳商某某管理中心提交了浦发银行《个人跨行汇款汇出回单》复印件两份，用于证明张某某在归还了6万元、5.6万元后，将相应的银行回单提交给岳商某某管理中心，该两份回单上分别注明“张某某付某某投资公司借款费用第一月”“张某某付某某投资公司借款费用第二月”，说明归还的系利息而非本金。

二审庭审中，岳商某某管理中心与张某某均确认张某某于2016年5月31日偿还了2万元。岳商某某管理中心主张张某某与其口头约定了先还息再还本，该2万元归还的是利息；张某某对岳商某某管理中心的主张未予认可。

原审查明的其他事实清楚，本院二审予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是张某某已经归还的116000元是偿还的本金还是利息。张某某上诉主张其归还的是本金，虽然各方签订的《借款协议》中对张某某的还款是计为本金还是利息未做明确约定，但张某某的委托代理人在一审庭审中已经确认上述116000元系归还的利息，现张某某在二审中改变其主张，但未提供相应证据。并且，岳商某某管理中心二审提交的浦发银行《个人跨行汇款汇出回单》已经证明张某某在汇款时认可还款的系第一个月及第二个月的借款费用，即借款的利息。故张某某的上诉主张与本案查明的事实不符，二审不予支持。

二审中，岳商某某管理中心与张某某均确认张某某于2016年5月31日偿还了2万元，鉴于双方在《借款协议》中对于部分还款的是先归还本金还是先归还利息未做明确约定，岳商某某管理中心虽主张该款系归还利息，但未提交证据证明，张某某亦不予确认，故该笔2万元应认定为归还的本金，则张某某应当偿还的借款本金中应扣减2万元，张某某应当偿还的利息相应变更为：以本金100万元计算，从2014年9月22日起计至本息实际清偿之日止；以本金100万元计算，从2014年9月23日起计至本息实际清偿之日止；以本金100万元计算，从2014年9月29日起计至2016年5月31日；以本金98万元计算，从2016年6月1日起计至本息实际清偿之日止。上述利息均按年利率24%计算，经计算的总利息数额还应扣除116000元。

综上，因一审判决后，出现张某某部分还款的新事实，二审对一审的判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第587号民事判决第二项、第三项；

二、变更深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第587号民事判决第一项为：张某某应于本判决生效之日起十日内向深圳市岳商某某投资管理中心（有限合伙）支付欠款298万元及利息（利息计算方法为：以本金100万元计算，从2014年9月22日起计至本息实际清偿之日止；以本金100万元计算，从2014年9月23日起计至本息实际清偿之日止；以本金100万元计算，从2014年9月29日起计至2016年5月31日；以本金98万元计算，从2016年6月1日起计至本息实际清偿之日止。上述利息均按年利率24%计算，经计算的总利息数额还应扣除116000元）；

三、深圳市某某村餐饮投资管理有限公司对张某某上述债务承担连带清偿责任；深圳市某某村餐饮投资管理有限公司承担保证责任后，有权向张某某追偿；

四、驳回深圳市岳商某某投资管理中心（有限合伙）的其他诉讼请求。

如果张某某、深圳市某某村餐饮投资管理有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19720元，由深圳市岳商某某投资管理中心（有限合伙）负担2610元，张某某与深圳市某某村餐饮投资管理有限公司共同负担17110元。二审案件受理费5240元（深圳市某某村餐饮投资管理有限公司已代张某某预交），由张某某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许绿叶

审　判　员　　李　力

代理审判员　　乐　丹

二〇一六年十一月十七日

书　记　员　　姜瑞舟

合同纠纷