安徽省芜湖市中级人民法院

民事判决书

（2014）芜中民四初字第00091号

原告:钱某鹏。

委托代理人：陈德龙，安徽天行剑律师事务所律师。

被告:上海**生态科技有限公司,住所地上海市杨浦区国和路**号金宏商务大厦*楼。

法定代表人：杨某平,该公司总经理。

委托代理人：杨某华，该公司员工。

被告:宁波市**园园林建设有限公司,住所地浙江省宁波市科技园区清水桥路**号。

法定代表人：王某达，该公司董事长。

委托代理人：黄立羊，浙江红邦律师事务所律师。

委托代理人：陈璐，浙江红邦律师事务所律师。

被告:芜湖花园园林建设有限公司,住所地安徽省芜湖市鸠江区沈巷镇安徽省江北产业集中区管委会*楼**室。

法定代表人：王某,该公司总经理。

委托代理人：黄立羊，浙江红邦律师事务所律师。

委托代理人：陈璐，浙江红邦律师事务所律师。

被告:安徽省江北开发有限责任公司,住所地安徽省芜湖市鸠江区沈巷镇。

法定代表人：黄某龙,该公司总经理。

委托代理人：奚玮，安徽国伦律师事务所律师。

委托代理人：戴林，安徽国伦律师事务所律师。

原告钱某鹏诉被告上海**生态科技有限公司（以下简称“上海**公司”）、宁波市**园园林建设有限公司（以下简称“**园林建设公司”）、芜湖花园园林建设有限公司（以下简称“**园林建设公司”）、安徽省江北开发有限责任公司（以下简称“**开发公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2014年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭审理了本案。原告钱某鹏及其委托代理人陈德龙，被告上海**公司的委托代理人杨某华，被告**园林建设公司及**园林建设公司的委托代理人黄立羊、陈璐，**开发公司的委托代理人戴林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

钱某鹏诉称：上海**公司挂靠**园林建设公司、**园林建设公司同**开发公司签订了关于建设安徽省江北产业集中区天门山公园车库工程的《建筑施工合同》。上海**公司将该工程转包给钱某鹏施工，钱某鹏是实际施工人。工程建设接近完工时，上海**公司、**园林建设公司、**园林建设公司与**开发公司因为工程款问题产生矛盾后达成协议，约定由上海**公司、**园林建设公司、**园林建设公司退出施工现场。2013年11月7日，上海**公司通知钱某鹏停工。2014年5月12日，上海**公司通知钱某鹏自行退场，并就有关工程量核算达成《协议书》。根据该协议约定，上海**公司应当在两个月内就工程量进行审计，否则按照钱某鹏115万元报价确定工程量增加部分，现上海**公司至今既不审计又不支付工程款。2014年7月9日，在**开发公司的主持下，上海**公司答应支付钱某鹏60万元工程款，但在**开发公司支付给上海**公司工程款时，上海**公司拒绝支付给钱某鹏。因此，特诉至法院，请求判令：1、上海**公司、**园林建设公司、**园林建设公司支付钱某鹏建筑施工工程款2549574.4元并支付保证金300000元；2、上海**公司、**园林建设公司、**园林建设公司自2013年11月7日开始支付钱某鹏同期银行贷款利息143640元；3、**开发公司在未支付工程款范围内承担责任。

**园林建设公司、**园林建设公司共同答辩称：1、我方在本案中的主体是不适格的，因为**园林建设公司、**园林建设公司没有和钱某鹏签订任何合同，现在这个工程也没有验收合格，钱某鹏现在向我方主张工程款是不恰当的。2、钱某鹏主张的工程款的金额我们也有异议，现在审计结算没有完成，钱某鹏也没有提供完整的工程资料来证明其工程量。3、关于保证金问题，我们到现在没有收到保证金的款项。4、**园林建设公司、**园林建设公司无需向钱某鹏支付工程款，付款条件还未成就，所以不存在逾期付款问题，当然更没有逾期付款利息问题。综上，对于钱某鹏主张的工程款，付款条件没有达到，整个工程的发包方对于工程的验收和结算均没有完成。

上海**公司的答辩意见与**园林建设公司、**园林建设公司的答辩意见一致。

**开发公司答辩称：1、我方与**园林建设公司、**园林建设公司签订合同建立了法律关系，与钱某鹏以及上海**公司没有任何法律关系。2、我方在本案中不存在任何未付工程款或者欠付工程款的事实。

钱某鹏为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：

证据一，身份证复印件，证明原告诉讼主体资格。

证据二，车库施工内包协议书复印件，证明钱某鹏与上海**公司签订江北产业集中区天门山公园车库施工合同的事实。

证据三，施工合同复印件，证明**园林建设公司与**开发公司签订江北产业集中区天门山公园施工合同的事实，该施工合同包括钱某鹏施工的车库。

证据四，协议书复印件，证明钱某鹏与上海**公司、**园林建设公司关于退场以及工程量认定达成协议的事实，协议书发包方是上海**公司，同时有**园林建设公司员工作为担保方的签字确认。该协议约定在60个工作日内上海**公司对工程量进行审核，工程款的给付是在工程量确定后一个月内付90%，然后再在一个月后付5%，所以应该在2013年8月12日前付90%。

证据五，保证金收条，证明上海**公司收到钱某鹏保证金30万元的事实。

证据六、停工通知，证明停工时间是2013年11月7日。

证据七、钱某鹏在申请工程款的过程中，上海**公司、**园林建设公司、**园林建设公司都签名的手续，证明本案钱某鹏是实际施工人，上海**公司、**园林建设公司、**园林建设公司都给付过部分工程款。

**园林建设公司、**园林建设公司对上述证据共同质证认为：1、对证据一的真实性没有异议，证明目的有异议。证据一只能证明原告有公民身份。2、对证据二有异议，钱某鹏提交的合同和上海**公司提交的合同内容不一致。3、对证据三没有异议。4、对证据四的真实性没有异议，证明目的有异议。不存在**园林建设公司的工作人员作为担保人签字，只是现场负责人与钱某鹏达成退场协议签字的。5、对证据五有异议，我方没有收到任何保证金。6、对证据六无异议。7、对证据七有异议，我方不可能直接付工程款给钱某鹏，事后我们开协调会议的时候才知道钱某鹏的存在。上海**公司支付过款项，后期是**开发公司代付。

**开发公司对上述证据质证认为：1、对证据一没有异议。2、对证据二、四、五、六的真实性无法确定。3、对证据三没有异议。7、对证据七的真实性无法确认，上面也没有我方的签字。尽管钱某鹏与**开发公司没有合同关系，但是我公司后面调查核实，钱某鹏确实是实际施工人，但是对于工程量的多少和工程款的多少有待核实。

上海**公司的质证意见与**园林建设公司、**园林建设公司的质证意见一致。

上海**公司为证明其答辩主张，向本院提交了三组证据：

证据一，7月9日的会议纪要，针对钱某鹏提供的5月12日签订的《协议书》，证明钱某鹏没有在60天内将证明工程量的相关资料提交给上海**公司。

证据二，两个班子的结算单，有钱某鹏签字确认，证明双方当时约定，要把资料提交齐全才付工程款。增量、漏项部分在合同中没有，现在业主也没有给我公司，现在我公司和业主也没有结算增量和漏项部分。业主给的初稿也出来了，因为没有钱某鹏报的资料，所以初稿中也没有。

证据三，承包合同，证明该合同与钱某鹏提供的合同在格式、内容上均不一致。

钱某鹏对上述证据质证认为：我们在2014年的3月4日就交过资料了，后来又交过一次，江北产业区的陈甲不收。2013年7月30日至2013年8月1日付了一次工程款，当天晚上上海**公司的代理人把钱拿出来，付了一次款。关于工程审计这块所有资料已经提交了，管委会主持调解也是说把钱给钱某鹏，但是上海**公司在拿到钱之后拒绝支付。所以这份会议记录，只是说在给钱时要完善一些手续。虽然两个合同版本不一样，但是钱某鹏是实际施工人，税这块也已经按一半算过了，其他的都没有什么异议了。

**园林建设公司、**园林建设公司对上述证据共同质证认为：1、会议纪要真实且内容明确，无异议。2、对证据二的真实性没有异议，对金额也没有异议。结算清单对增量等明确约定按业主最终审计为准，因为业主方不定下来，我们也不可能跟业主方结算。3、对证据三没有异议。

**开发公司对上述证据质证认为：1、对会议纪要认可，这个也是我方要求其他当事人开会对问题进行处理。2、无法确认相关材料的真实性。双方应该在10月31日前完成审计。

**园林建设公司、**园林建设公司为证明其答辩主张，向本院提交了一份公司承包经营合同，证明**园林建设公司不应该作为本案的当事人，即使承担责任也是**园林建设公司全责承担。

钱某鹏质证认为：**园林建设公司、**园林建设公司都是承建方，芜湖市当时为了将税收和相关费用留在芜湖，所以**园林建设公司设立了**园林建设公司这个子公司。两公司在主体和承担权利义务上应该是一致的，**园林建设公司不能只收取工程款不承担义务。从这份合同中可以明显看出上海**公司挂靠**园林建设公司。

上海**公司质证认为：我公司是用**园林建设公司的资质招标的。该合同是真实的，上面有我公司杨总的签字。

**开发公司质证认为：在我公司后期调查中也发现上海**公司挂靠**园林建设公司。

**开发公司为证明其答辩主张，向本院提交如下证据：

证据1，营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，证明**开发公司的主体资格。

证据2，建设工程施工合同、关于解除《江北产业集中区天门山公园工程施工合同》协议、工程款申请表，证明：1、江北产业集中区天门山公园工程由**开发公司按照招投标程序发包给**园林建设公司承包施工的事实；2、2014年4月4日，**开发公司与**园林建设公司已经结算完毕，不存在欠付工程款的事实。

钱某鹏质证认为：1、对建设工程施工合同没有异议，当时是**园林建设公司投标，为了将税费给芜湖市，成立了子公司**园林建设公司，但是**园林建设公司没有资质，实际由**园林建设公司履行。2、对“关于解除《江北产业集中区天门山公园工程施工合同》协议”的真实性没有异议，也就是因为**园林建设公司违约，导致钱某鹏无法继续施工。3、工程款申请表与事实不符合，这个只是暂定价，8月1日**开发公司主持调解，要求上海**公司继续给付工程款给钱某鹏，**开发公司仍欠工程款是事实。

上海**公司、**园林建设公司、**园林建设公司均质证认为：建设工程施工合同载明的工程数额与实际的工程款数额有误差，需要核实；对其他证据没有异议。

本院对原被告双方当事人提交的证据认证意见如下：

1、对钱某鹏提交的证据一、三、四、六的真实性，因**园林建设公司、**园林建设公司及上海**公司均无异议，本院予以确认。

2、对钱某鹏提交的证据二的真实性予以确认，该车库施工内包协议书加盖有上海**公司涉案工程项目部印章，协议书关于工程内容、开竣工时间、合同价款等主要内容与上海**公司提交的承包合同内容一致。上海**公司、**园林建设公司不认可该协议书的真实性，并未提出充分证据予以反驳。

3、对钱某鹏提交的证据五的真实性及证明目的予以确认。虽然出具30万元保证金收条的人为杨某，但上海**公司在庭审中认可杨某系上海**公司涉案工程项目部的出纳，并认可保证金支付给了项目部，故应将杨某接收保证金的行为视为履行职务行为。

4、对钱某鹏提交的证据七关于其为实际施工人的证明目的予以确认，因上海**公司、**园林建设公司均不否认钱某鹏的实际施工人身份。

5、对上海**公司提交的证据一、二、三的真实性予以确认。钱某鹏、**园林建设公司对该三份证据的真实性均未持异议。

6、对**园林建设公司、**园林建设公司提交的公司承包经营合同的真实性予以确认。钱某鹏、上海**公司对该合同的真实性均未持异议。

7、对**开发公司提交的证据一、二的真实性予以确认。虽然钱某鹏认为工程款申请表与事实不符合，其并未提交充分证据予以反驳。

经审理查明：2012年10月20日，发包人**开发公司与承包人**园林建设公司签订建设工程施工合同，约定由**园林建设公司承建位于芜湖市鸠江区沈巷镇的江北产业集中区天门山公园工程，工程内容包括公园土建（卫生间、地下车库、会所）等，合同工期自2012年10月31日至2013年10月31日，合同价款156362532.66元。**园林建设公司亦在该合同承包人栏加盖公司印章。2013年1月28日，**园林建设公司与上海**公司签订公司承包经营合同，约定将**园林建设公司的公司经营权自2012年10月10日起至2014年10月9日止期间内无偿承包给上海**公司。2012年12月15日，钱某鹏与天门山公园工程项目部签订车库施工内包协议书，协议书加盖有上海**公司天门山公园工程项目部的印章，约定由钱某鹏承建1#车库，工期自2012年12月15日至2013年6月18日，合同总价8514002元。2013年1月15日，钱某鹏与上海**公司签订车库工程施工承包合同（1#地下车库），承包合同加盖有上海**公司天门山公园工程项目部的印章，约定由钱某鹏承建1#车库，工期自2012年12月15日至2013年6月18日，合同总价8514002元，履约保证金30万元。2012年12月12日，钱某鹏支付30万元保证金给上海**公司涉案工程项目部，项目部出纳杨某出具收条。2013年11月7日，涉案工程项目监理机构芜湖市正泰工程建设监理（咨询）有限责任公司致函**园林建设公司，要求暂停工程建设。2014年4月4日，**开发公司与**园林建设公司签订关于解除《江北产业集中区天门山公园工程施工合同》协议，约定双方自愿解除于2012年10月20日签订的建设工程施工合同，并对已完工工程量、工程价款的确认作出约定，同时对现场交接和资料交接也作出了约定。2014年5月12日，钱某鹏与上海**公司签订《协议书》，就钱某鹏承建1#车库工程已完工工程量、工程款结算达成协议。该协议约定：截止协议签订之日钱某鹏上报已完成工程量（合同清单内工程量），合同价款人民币8514002元；合同清单内完成工程量6692972.4元，清单内漏项及超量部分工程量暂估价为1150000元（最终以实际结算为准），若在60个工作日内没有完成审核工作按钱某鹏所报价款为准；上海**公司对钱某鹏上报的工程量及工程价款在协议签订之日起60个工作日内予以审核结束，如不能在规定时限内审核完成，视为钱某鹏所报工程量已达到上海**公司的认可，须按钱某鹏所报清单内漏项及超量部分工程量1150000元在审计一个月内支付90%，余款在审计一个月内再支付5%；合同清单内已完成工程量6692972.4元在审核结束后一个月内付至95%，剩余5%留作质保金在合同质保期满后15个工作日内付清；协议签订后钱某鹏必须在2014年5月12日自行退场。其后，上海**公司未按约完成工程量及工程价款的审计，也未支付钱某鹏工程款。钱某鹏遂诉至本院，请求判如所请。

另查明：**园林建设公司系**园林建设公司设立的全资子公司。**园林建设公司与**开发公司经商定，共同委托上海沪港建设咨询有限公司对涉案天门山公园工程总造价进行审计，截至庭审前，各方当事人未向本院提交最终审计报告。

本院认为，结合诉辩双方的意见及庭审查明的事实，本案的争议焦点为：一、涉案工程款支付义务主体；二、付款条件是否成就及待支付工程款和逾期付款利息数额；三、保证金返还义务主体。对此，分述如下：

一、关于涉案工程款支付义务主体的认定。

发包方**开发公司通过招投标程序将涉案天门山公园工程发包给有资质的**园林建设公司承建，并与其签订建设工程施工合同，该合同不违反法律、行政法规，应属有效合同。该合同承包人处同时加盖有**园林建设公司和**园林建设公司的印章，而**园林建设公司系**园林建设公司的全资子公司，其于合同承包人处加盖印章的行为，应视其为涉案合同相对方之一，并有权代表**园林建设公司对外从事有关涉案工程建设的相关事务。**园林建设公司作为涉案天门山公园工程的总承包人，同时也以**园林建设公司的名义承建涉案工程。**园林建设公司以自己的名义与上海**公司签订公司承包经营合同，约定合同期限内由上海**公司无偿获得**园林建设公司的公司经营权，其实质是**园林建设公司、**园林建设公司将涉案工程转包给上海**公司承建的行为，该承包经营合同应属无效合同。上海**公司又以自己的名义将其中的1#车库工程分包给没有资质的钱某鹏实际施工，因此钱某鹏与上海**公司签订的车库工程施工承包合同、车库内包施工协议书，均因违反法律规定而无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。据此，上海**公司应当对钱某鹏实际施工已完工的工程量折价补偿，支付相应的工程价款。**园林建设公司、**园林建设公司作为涉案工程的总承包人违法转包全部工程给上海**公司，应当承担连带付款责任。**园林建设公司、**园林建设公司以其并非钱某鹏1#车库工程施工协议的当事人为由抗辩其不应承担付款责任，无事实与法律依据，本院对该抗辩主张不予采纳。**开发公司作为发包人，与承包人**园林建设公司协商一致解除承包合同，并就已完工工程量及价款协议确认，实际接收了已完工工程，又将未完工部分交由案外人再行施工，应视为**开发公司认可已完工工程质量。因天门山公园建设工程的最终审计报告尚未完成，**开发公司无充分证据证明其已足额支付**园林建设公司工程款，故钱某鹏要求**开发公司在欠付**园林建设公司涉案天门山公园工程价款范围内对钱某鹏承担连带付款责任有事实和法律依据，应予支持。

二、关于付款条件是否成就及待支付工程款及逾期付款利息数额的确定。

钱某鹏与上海**公司就1#车库工程已完工工程量及工程款结算达成协议，系对己方权利的自由处分，该协议不违反法律、行政法规，应属有效合同。双方在协议中约定钱某鹏上报的合同清单内已完成工程量为6692972.4元，清单内漏项及超量部分工程量暂估价为1150000元；协议限定上海**公司自协议签订之日起60个工作日内完成对上述报价的审核，逾期不审核视为对钱某鹏上报的工程量及价款予以认可，须按钱某鹏所报清单内漏项及超量部分工程量1150000元在审计一个月内支付90%，余款在审计一个月内再支付5%；合同清单内已完成工程量6692972.4元在审核结束后一个月内付至95%，剩余5%留作质保金在合同质保期满后15个工作日内付清。该协议的签订日期为2014年5月12日，上海**公司至今未能完成案涉工程造价审核，按约应视为其已认可钱某鹏上报的工程量及价款。故上海**公司应支付钱某鹏工程款的数额至迟应于2014年7月12日前被确认，且钱某鹏已按2014年7月9日天门山公园项目部协调会议纪要的要求将施工资料移交给江北产业集中区，故上海**公司按约支付钱某鹏工程款的条件已经成就，其应于2014年8月12日前付至总价款的95%，剩余5%留作质保金在合同质保期满后15个工作日内付清。结合上海**公司提交的证据二结算单内容可知，上海**公司尚欠钱某鹏合同及合同清单内工程量价款1399574元，合同清单内漏项及超量部分在双方签订的协议书中确定为1150000元，以上两项合计2549574元。关于逾期付款利息，因各方当事人对相应利率未做约定，本院酌定按中国人民银行同期同类贷款利率计算（以2549574元为基数，从2014年8月13日计算至本判决确定给付之日止）。

三、关于保证金返还的义务主体。

钱某鹏提交的30万元保证金收条，虽然出具收条的人为杨某，但上海**公司在庭审中认可杨某系上海**公司涉案工程项目部的出纳，并认可保证金支付给了项目部，故应将杨某接收保证金的行为视为履行职务行为，该项目部收到钱某鹏缴纳的保证金30万元，应由上海**公司应承担返还责任。**园林建设公司、**园林建设公司、**开发公司均未实际收取钱某鹏保证金，故不承担相应的返还责任。

综上，原告钱某鹏的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告上海**生态科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告钱某鹏工程款2549574元及逾期付款利息（以2549574元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年8月13日计算至本判决确定给付之日止）；被告宁波市**园园林建设有限公司、芜湖花园园林建设有限公司对上述款项承担连带给付责任；被告安徽省江北开发有限责任公司在其欠付**园林建设公司工程价款范围内对上述款项承担连带给付责任。

二、被告上海**生态科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告钱某鹏保证金300000元。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30827元，保全费5000元，由被告上海**生态科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审　判　长　　汪　智

审　判　员　　周宏斌

人民陪审员　　邓道保

二〇一四年十二月三十日

书　记　员　　王文娟

建设工程施工合同纠纷