杭州市富阳区人民法院

民事判决书

（2014）杭富民初字第1874号

原告：汪某某。

被告：盛某某。

委托代理人：杨健，浙江立峰律师事务所律师。

被告：杭州某某纸业有限公司，住所地：杭州市富阳区灵桥工业功能区。

法定代表人：周某某，该公司总经理。

委托代理人：任某某、马某某，系该公司员工。

原告汪某某诉被告盛某某、杭州某某纸业有限公司（以下简称某某公司）侵权责任纠纷一案，原告于2014年9月22日以因申请诉中财产保全损害责任纠纷为案由向本院提起诉讼，本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭进行了审理。原告汪某某、被告盛某某及其委托代理人杨健、被告某某公司委托代理人任某某、马某某到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。

原告汪某某起诉称：被告盛某某诉原告民间借贷纠纷一案，从2009年8月18日追加原告为被告之日起，经过一审、二审和再审，浙江省高级人民法院于2012年9月17日作出（2012）浙商提字第63号民事判决，最终认定原告无需承担偿还责任，并撤销了（2009）浙杭商终字第1739号民事判决和（2008）富民二初字第995号民事判决。为了该案，原告付出了无数的辛酸和艰辛，也遭受了巨大的经济损失和名誉损失，而这一切，均由被告盛某某虚假诉讼、错误财产保全引起。原告具体损失如下：1.被告盛某某于2008年7月24日向富阳市人民法院申请财产保全，由被告某某公司提供担保。富阳市人民法院于2008年8月20日作出（2008）富民二初字第995-2号民事裁定，查封原告所有坐落于富阳市富春街道江滨西大道**号房屋，并予立即执行。后因杭州某某电信设备有限公司为原告提供担保，富阳市人民法院于2009年6月1日解除查封。眼看着一桩冤案已成定局，原告的房产即将被强制执行，原告只好忍痛于2010年1月7日将位于富阳市富春街道江滨西大道**号房屋以低价出售，导致原告2010年1月8日至今的租金损失至少450000元，楼上楼下两间房一起卖与楼下房单卖之差的卖房损失至少1000000元，民间借贷与银行贷款之差的贷款利息损失至少500000元（现原告因此被列入黑名单），合计损失1950000元。2.原告所有的坐落于富阳市富春街道江滨西大道*幢**室也因该案被法院查封，导致原告无法转贷，被富阳市人民法院除判决除归还贷款外，还应支付利息18872.08元及2012年2月22日起至判决确定的给付之日止的利息、罚息、复息、律师代理费52566元、受理费、诉讼保全费21243元，合计92681.08元。3.原告为该案支出了一、二、再审律师费33000元、二审案件受理费5800元、鉴定费5000元、鉴定人员出庭差旅费2000元，合计45800元。4.原告为该案数年来多次往返奔波于安徽到富阳、杭州之间的交通费至少达50000元。5.原告为该案食不香、夜不寐，被告盛某某又四处散布谣言，给原告造成严重的精神创伤，应赔偿原告精神及名誉损失50000元。综上所述，由于被告盛某某对原告实施了错误诉讼、错误财产保全的行为，造成原告损失至少达2188481.08元，而被告某某公司对该错误行为进行了担保，故二被告应对原告上述损失承担连带赔偿责任。为此，原告诉至本院，请求判令：一、二被告连带赔偿原告财产损失2188481.08元及（2012）杭富商初字第493号民事判决确定的2012年2月22日起至判决确定的给付之日止的利息、罚息、复息；二、本案诉讼费由二被告承担。

原告为支持其主张的事实，在举证期限内，向本院提供了下列证据：

1.（2008）富民二初字第995号民事判决书1份、（2009）浙杭商终字第1739号民事判决书1份、（2012）浙商提字第63号民事判决书1份（均系复印件）。用以证明被告盛某某诉原告民间借贷纠纷一案，已经一审、二审、再审，最终改判原告不需承担偿还责任。

2.（2010）富法执字第820号民事裁定书2份（均系复印件）。用以证明原告所有的位于富阳市富春街道江滨西大道**号房屋、富阳市富春街道江滨西大道7幢203室房屋因该案被法院查封的事实。

3.商铺租赁合同1份（复印件）。用以证明因被告盛某某财产保全错误，导致原告租金损失450000元的事实。

4.（2012）杭富商初字第493号民事判决书1份、查询记录1份（均系复印件）。用以证明因富阳市富春街道江滨西大道7幢203室房屋被查封，导致原告被判赔92681.08元并支付从2012年2月22日起至判决确定给付之日止的利息。

5.委托代理合同3份、收据及发票8份（均系复印件）。用以证明原告因被告盛某某诉原告民间借贷纠纷一案支出了一审、二审律师费18000元、二审案件受理费5800元、鉴定费5000元、鉴定人员差旅费2000元，合计45800元。

6.交通费发票3份（均系复印件）。用以证明原告因被告盛某某诉原告民间借贷纠纷一案来回奔波产生的交通费。

7.盛某某书写的信1份、周晓青出具的证明1份、刘某某出具的证明1份、李某某出具的证明1份、情况说明1份（均系复印件）。用以证明被告盛某某对原告进行名誉侵权的事实。

8.招商银行股份有限公司杭州富阳支行出具的清单1份、情况说明1份。用以证明本来原告的信誉是很好的，由于盛某某起诉原告民间借贷案错误查封，导致原告信誉很差，被银行列入黑名单以及由此造成的损失。

被告盛某某答辩称：本案应为因申请诉中财产保全损害责任纠纷，无论何者，本质上都属于侵权责任纠纷。根据《侵权责任法》第六条及第七条规定，我国侵权责任法采用的是过错责任和无过错责任相结合的二元归责体系，而无过错责任及过错责任中的过错推定需要法律的明确规定。根据《民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”本纠纷属于以过错责任为归责原则的一般侵权纠纷，且不适用过错推定。因此，原告应当举证过错、违法行为、因果关系、损害事实四个要件的存在。被告盛某某认为，该四要件在本纠纷中无一存在，被告盛某某无须承担赔偿责任。一、被告盛某某在民间借贷诉讼中基于事实、证据、法律对本案原告提起诉讼并申请保全，并非原告所称的虚假诉讼，尽到了合理的注意义务，主观上没有过错。从侵权责任的宏观角度出发，过错的认定标准包括故意和过失两种形态。故意，是指行为人对特定的或者可以特定的损害结果的发生是明确知道的，并且意图追求损害后果的发生；过失，是指行为人对于特定或可以特定的损害后果的发生应当预见并且具有预见的可能，但未预见的心理欠缺。被告盛某某认为，在之前的民间借贷纠纷中，对于被告盛某某提起的对原告财产保全所对应的诉讼请求被驳回的结果，被告盛某某既非明确知道，亦非可以预见，不存在故意与过失。民间借贷纠纷一案中，被告盛某某于2008年7月24日向富阳市人民法院起诉称包某某于2005年8月28日向原告借款300000元，发生在包某某与汪某某夫妻关系存续期间，要求包某某与汪某某共同归还借款300000元。被告盛某某提交的核心证据为包某某于2005年8月28日出具的300000元借条一份及包某某与汪某某的结婚登记申请书和离婚审查处理表各一份。一审法院认可了被告盛某某提交的证据，查明的事实为：2005年8月28日，包某某向被告盛某某借款300000元，包某某与汪某某于2002年11月1日登记结婚，2005年10月20日离婚登记。一审法院查明的事实与被告盛某某起诉的事实完全一致，该事实亦得到了二审法院、再审法院的认可，可谓板上钉钉的法律事实，原告称被告盛某某虚假诉讼毫无法律依据。在《婚姻法解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”生效的前提之下，被告盛某某基于事实、证据、法律，对于“对汪某某的诉讼请求被驳回”这一结果，根本无法预见，更枉论明确知道；相反，是极力阻却的。被告盛某某对这一结果的发生不存在故意或者过失，主观上没有过错。从申请财产保全责任的微观角度出发，被告盛某某认为，认定财产保全是否有错误，关键要看申请人是否尽到了合理的注意义务。只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。换言之，并非保全申请人的实体诉求被驳回了，其必然需要承担因保全给对方造成的损失，是否担责，要视其是否已尽到了合理注意义务。被告盛某某基于案件事实、合法证据、生效法律对包某某和汪某某提起诉讼，虽然最后被省高院以“不宜认定为夫妻日常生活所需”为理由驳回了对汪某某的诉讼请求，但被告盛某某起诉的事实和证据一直被法院认可。民间借贷案一、二审皆支持被告盛某某的诉讼请求，亦可佐证被告盛某某已经尽到了一个普通人的合理注意义务，被告盛某某主观上没有过错。二、被告盛某某在民间借贷诉讼中对本案原告提起诉讼并申请保全，是行使民事诉讼权利的合法行为，在事实得到确认，证据真实合法，依据法律有效的情况下，不具有可非难性，并非违法行为。申请财产保全，是《民事诉讼法》赋予当事人的权利。被告盛某某基于事实、证据、法律向原告提起诉讼并申请保全，是行使诉讼权利的合法行为。民间借贷案件中，被告盛某某起诉的事实得到了一审、二审、再审法院的一再确认，被告盛某某提供的证据亦得到了法院对其真实性及合法性的认可，所依据的法律至今依然生效。被告盛某某基于事实、证据、法律向本案原告提起诉讼，据此申请财产保全的行为也不具备可非难性，并非违法行为。从程序上看，前案被告盛某某对原告提起的财产保全符合法律程序。被告盛某某基于事实和证据对原告提起诉讼并申请保全其房屋，已依法提供了相应的担保，没有违法环节。对于该申请，一审法院亦在审查后作出裁定予以准许，提起保全申请的行为符合法律规定。三、原告所提起的各项诉讼请求或属于主观臆测、或由其他行为所致，并非“申请财产保全”这一行为的结果，与被告盛某某的行为不存在因果关系，也非损害事实。被告盛某某认为，本案被告盛某某主观上没有过错，客观上没有违法行为，故不可能造成损害事实。在此前提下，同时指出原告各项诉讼请求并无法律依据，与被告盛某某的行为没有因果关系，也不构成侵权责任法的损害事实。我国侵权责任法的因果关系指的是决定侵权责任是否成立的“事实因果关系”，是指撇开其他一切因素的考虑，单纯从事实真相的角度去考察加害人的行为或其物件与受害人所受到的损害是否存在因果联系，判断的基本方法为“无彼则无此”公式。被告盛某某在前案中申请保全的房屋因原告寻求担保而被富阳市人民法院于2009年6月1日解封，“申请财产保全”的行为已终止。申请保全如有错误，造成的损失应限定在直接损失的范围之内，不包括间接损失。详看原告的各项诉请，不仅主观臆测，过分夸张，皆非被告盛某某的申请保全的行为所致，部分甚至与被告盛某某毫无关系。首先原告诉请售房差价、租金损失和民间借贷利息损失。2010年至今房价已趋于稳定，售房差价原告未举证，纯属主观臆测。查封房产不会影响房屋出租，且在不动产“买卖不破租赁”的前提下，租赁状态应当是房屋买卖价格考虑的因素，租金利益已考虑在房价之中。原告诉称2010年1月出售了房屋，证据却体现为2010年5月出租房屋，自相矛盾。原告若真有如此高的租金收益，要履行生效判决并不困难，不必出售房产。至于民间借贷利息损失，更是空中楼阁，毫无依据。况且，售房差价即使存在，其原因是原告“出售房屋”的行为，不是被告盛某某“申请财产保全”的行为。恰恰相反，被告盛某某“申请财产保全”会阻却原告“出售房屋”。出售房屋完全是出于原告自由的意思表示，即使有差价，也与被告盛某某“申请财产保全”的行为没有因果关系。该部分诉请过于虚无缥缈，并非损害事实。其次原告诉请转贷损失。首先，被告盛某某于2010年基于生效判决申请执行，法院裁定查封江滨西大道7幢203室；而原告于2011年1月17日才以该房屋向招商银行抵押贷款，原告抵押贷款时如果房屋仍在执行查封状态，则借贷双方必然明知，相关不利因素已考虑在贷款关系之中。其次，转贷损失是由原告不按时归还贷款所致，转贷之时原告已出卖其他房产，具备还款能力，其刻意拖欠才导致损失。该损失的产生的原因是原告不及时归还贷款的行为，与被告盛某某“申请财产保全”的行为无关，损失也并非损害事实。再次，原告诉请律师费、鉴定费、诉讼费等。被告盛某某认为，律师费系基于原告增强自身诉讼能力的要求所支出，并非必要费用；鉴定费系基于原告完成其举证责任而支出，且鉴定意见没有被法院所采纳，举证责任未完成。根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条，鉴定费应由原告支出；诉讼费已经由再审判决确定由包某某支付，原告没有支出。该部分费用的产生并非被告盛某某“申请财产保全”的行为所致，费用也不属于损害事实。另，原告还诉请交通费和精神损害抚慰金，一则，该费用没有证据支持，部分交通费即使存在，也系正常开销；二则，被告盛某某没有散布谣言，没有侵权行为，不应对原告进行精神损害赔偿；从一审和再审判决书看，反倒是原告与包某某在对被告盛某某刻意中伤。该部分费用并非损害事实，与被告盛某某“申请财产保全”的行为不具备因果关系。被告盛某某认为，原告起诉的各项费用都与被告盛某某的行为不具备法律上直接的因果关系，系原告肆意扩大解释而强加。各诉请或属于主观臆测、或由其他行为所致，与被告盛某某的行为不存在因果关系，并非被告盛某某行为的损害事实，不应得到支持。综上所述，被告盛某某认为，被告盛某某“申请财产保全”的行为主观上没有过错，客观上属于合法行为，不构成侵权。原告要求被告盛某某承担侵权责任没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告盛某某未向本院提供证据。

被告某某公司答辩称：盛某某在诉包某某、汪某某民间借贷纠纷一案的诉讼活动中，依法向某某公司申请，请求提供担保。某某公司在询问盛某某相关情况和认真核查相关文件资料后，为其提供担保证明。在某某公司提供担保证明后的人民法庭调查和庭审过程中，某某公司的担保证明未被法庭否认而依法予以采信，这说明某某公司为盛某某提供担保是符合法律规则的。为盛某某提供担保，某某公司对盛某某提供的文件资料尽到了审核责任，在客观上不具有非法性和违法性。人民法院的动态查封，不影响该房使用和收益，未造成任何损害，因此，某某公司对原告无侵权行为。

被告某某公司未向本院提供证据。

为了查明案件事实，本院依职权从（2013）杭富民初字第262号一案的案卷中调取了开庭笔录1份，从（2008）富民二初字第995号一案的案卷中调取了民事起诉状1份、追加申请1份、追加通知书1份、追加后的诉讼请求1份、2008年8月26日的鉴定申请书1份、2009年3月11日的鉴定申请书1份、省高院司法鉴定处的答复1份、南京东南司法鉴定所的鉴定函1份、南京东南司法鉴定所的司法鉴定意见书1份、2008年7月24日的诉讼保全申请书1份、2008年8月19日的诉讼保全申请书1份、2009年5月30日的解封申请1份、2009年5月30日的担保保证书1份、2008年8月21日的协助执行通知书1份、2009年6月1日的协助执行通知书1份，从（2010）杭富执字第820号一案的案卷中调取执行申请书1份、申请执行人举证表1份、（2010）富法执字第820号民事裁定书2份、协助执行通知书2份。

原告提供的证据及本院依职权调取的证据，经庭审质证，本院认证如下：

原告提供的证据1，二被告质证后对真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，认为三份判决书认可盛某某起诉的法律事实与证据，恰恰能够证明盛某某并未虚假诉讼，没有主观过错和违法行为，不应当承担侵权责任。本院经审查后对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定；证据2，二被告质证后认为被告在前案中申请查封是2010年，法院查封也是2010年，而原告提供的证据4显示原告向招商银行的抵押贷款是2011年1月17日，既然是房屋抵押贷款，必然会考察所涉房屋的查封状态，即使有被查封这一不利因素，也是借贷双方明知并愿意接受的，故该申请执行不会影响原告的转贷行为。而原告所谓的转贷损失主要原因系不及时归还贷款，并非被告的申请查封行为。原告所诉请的房屋售价、差价损失是出于出卖这一行为，被告申请查封的行为恰恰会阻却出卖行为，不会造成原告的损失。本院经审查后对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定；证据3，二被告质证后对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据第四条和第五条以及签署日期互相矛盾。第四条称租期六年，自2009年5月8日起；第五条及签署日期皆表示租期自2010年5月8日起。被告认为，作为一份房屋租赁合同，合同的租赁期限与价格是核心条款，出租方、承租方双方都没有意识到本合同租赁期限这一手写条款自相矛盾可能性很低。原告诉称2010年1月7日就已出售房屋，在之前撤诉的案件中还提供了房屋买卖合同，又怎么可能有5月的出租合同。被告认为，原告为证明其主观臆测的损失而制造该份证据。另外，“买卖不破租赁”是一项法定的交易原则，原告在出卖该房屋的时候应该考虑房屋的租金收益并体现在房屋价格之中，不存在所谓的租金损失。申请保全、法院查封都不会影响房屋出租。本院经审查后认为，二被告的异议理由成立，对该证据不予认定；证据4，二被告质证后对真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，认为无法达到原告的证明目的。法院于2012年判决原告在承担还款责任之外还应承担各项赔偿责任，是基于原告不按时向招商银行股份有限公司杭州富阳支行还款这一事实，与原告在2008年申请财产保全无关。2010年法院因执行而查封，2011年才以该房屋抵押贷款。且原告于2010年即出售了其他房屋，已具备相当的还款能力，损失系其故意不归还贷款所致。本院经审查后对该证据的真实性、合法性予以认定；证据5，二被告质证后对真实性有异议，认为证据编排比较混乱，律师代理合同与发票无法对应，且存在收款收据。恩波律师事务所的律师代理费只有8000元的收据，而没有开具相应发票；圣港律师事务所有8000元的发票，但是没有合同；浙江龙剑律师事务所有一张发票，该所不涉及诉讼，该笔费用与诉讼无关；浙江泽厚律师事务所提供了15000元的委托代理合同，但却提供了25000元的律师费发票。对2012年8月6日的汇款凭证的真实性、合法性没有异议，但并非原告所汇，不能证明原告的支出；对2009年6月19日的鉴定费发票的真实性、合法性没有异议，但这是原告为完成举证责任的支出，最终该举证责任未完成，根据相关法律规定，费用应由原告自行承担；对杭州市中级人民法院的现金缴款单的真实性、合法性没有异议，但是该费用判决由包某某承担，并非原告支出。本院经审查后认为，诉讼费在再审案件中已经确定，和本案无关，律师费没有法律依据，鉴定费、鉴定差旅费因鉴定没有科学依据，亦没有法律依据，故对该组证据不予认定；证据6，二被告质证后对真实性、合法性没有异议，但认为前案的诉讼与本案无关，原告提供的是浙江到安徽的交通费发票，不能达到原告的证明目的。本院经审查后认为，交通费没有法律依据，故对该证据不予认定；证据7，二被告质证后对盛某某写的信的真实性没有异议，但认为这并不是公开信，不会造成原告的名誉损失，另外多次诉讼也对盛某某造成了极大的困扰和心理负担，信中的言辞不算过激，其写信的主要目的是希望法院能够公正处理该案，内容没有对原告进行中伤，不能证明被告因此对原告进行名誉损害。对周晓青出具的证明、刘某某出具的证明、李某某出具的证明的真实性、合法性、关联性均有异议，认为刘某某、李某某的证明在前案中都出现过，当时法院并未对此认可，证人也并未出庭，在本次诉讼中三证人均未出庭，该组证据不符合证人证言的形式要件。对情况说明的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不符合证人证言的形式要件。本院经审查后对盛某某信的真实性予以认定，三份证明和一份情况说明属于证人证言，因证人未出庭作证，真实性无法确认，故不予认定；证据8，二被告质证后对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该部分证据与本案无关，不能达到原告的证明目的。本院经审查后对该证据的真实性、合法性予以认定。

本院依职权调取的证据，原告质证后对（2013）杭富民初字第262号一案案卷中调取的开庭笔录中原告的陈述没有异议，对其他证据材料均没有异议。二被告质证后均没有异议。本院经审查后对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定。

本院经审理，认定事实如下：

被告盛某某以包某某因经营需要于2005年8月28日、2005年9月15日分别向其借得300000元和90000元共计390000元未还为由，于2008年7月24日向本院提起诉讼，要求包某某归还借款390000元，并承担案件诉讼费。

提起诉讼的同时，盛某某向本院提出财产保全申请，要求冻结包某某在建设银行开设的154295****1100014017和154295****110007847帐号的定期存款400000元，并由某某公司提供担保。本院据此作出（2008）富民二初字第995-1号民事裁定，冻结被告包某某的银行存款400000元或查封其相应价值的财产。由于该两笔定期存款此前已办理质押手续，本院实际冻结存款额为0元。

审理中（2008年8月5日），盛某某认为，该借款发生在包某某与汪某某夫妻关系存续期间，故要求汪某某对该借款承担共同偿还责任，本院根据其申请，追加汪某某为该案的共同被告。

2008年8月19日，盛某某再次提出财产保全申请，要求查封汪某某所有坐落于富阳市富春街道江滨西大道**号房屋，保全价值为400000元，仍由某某公司提供担保。2008年8月20日，本院作出（2008）富民二初字第995-2号保全裁定，查封汪某某所有的**号房屋。

2008年8月21日本院到富阳市房管处办理了查封**号房屋（房权证号：富镇××号）的手续，查封期限2年，自2008年8月21日起至2010年8月20日止。

2009年3月4日，盛某某申请撤回对2005年9月15日所借90000元的诉讼请求，仍然保留对包某某、汪某某300000元的诉讼请求。

2009年5月31日汪某某以“为该房实施抵押贷款”为由向本院提出申请，要求解除对**号房屋的查封，并由杭州某某电信设备有限公司提供担保。

本院于2009年6月1日作出（2008）富民二初字第995-3号民事裁定，解除对汪某某所有的**号房屋的查封，并于同日到富阳市房管处办理了解除查封手续。

审理中，盛某某向本院提交了由包某某出具的落款时间为2005年8月28日的借条一份、结婚登记申请书及离婚登记审查处理表各一份、盛某某与汪某某谈话的录音资料一份，欲分别证明包某某向其借款300000元、包某某与汪某某登记结婚和离婚的时间、借款发生在包某某与汪某某离婚之前，汪某某也认为其经济困难，承诺以后慢慢归还，汪某某与包某某离婚系为儿子而假离婚等事实。

审理中，包某某答辩称：其于2005年10月份以后曾向盛某某借过款，2008年8月4日因盛某某的要求其向盛某某出具了落款时间为2005年8月28日及2005年9月的一份借条及一份欠条，但其以前向盛某某出具的借条未收回，当时出具借条是为了盛某某能向汪某某催讨，这份借条是虚假的，不存在借款事实。盛某某在庭审时已表示除本案所涉债务外，包某某已不欠盛某某，而本案的借条是虚假的，包某某与盛某某间已无债权债务关系，要求驳回盛某某的诉讼请求。

汪某某则答辩称：其与包某某于2005年10月20日即已办理了离婚登记手续，离婚时对财产、子女、债权债务均作了相应的处理，并签订了离婚协议，在离婚协议中并无该债务，该协议应受法律保护。包某某向盛某某出具借条的时间根据包某某的陈述及南京东南司法鉴定中心的鉴定意见，可认定为其与包某某离婚后，且无借款的事实发生，因此本案是一起典型的虚假诉讼，要求驳回盛某某的诉讼请求。

包某某未提交证据材料；汪某某则提交了离婚协议书一份、包某某手机通话录音书面资料一份、包某某于2009年8月28日与盛某某手机通话录音书面资料一份，并向本院提出申请要求对借条形成时间进行鉴定，欲分别证明其与包某某离婚且离婚时并无该笔债务、借条实际形成时间在2007年10月之后、包某某到江西赣东宾馆查找证据、包某某与盛某某尚有联系及两人关系暧昧等事实。

根据汪某某的申请，本院相继委托浙江省高院及南京东南司法鉴定中心对借条的形成时间进行鉴定，浙江省高院司法鉴定处的答复意见为：无合格的同期样本，借条的形成时间尚无法鉴定。南京东南司法鉴定中心的第一次鉴定结论为：送检样本与检材上手写字迹的物质种类不同，不具备相应比较条件，故作退案处理。第二次鉴定中，该所认为“取检材字迹及标称时间为二〇〇七年十月十六日公证书中的手写文字部分笔划，在相同条件下作溶解力测定实验发现：检材字迹物质的溶解力较样本字迹的高”，并据此作出了“倾向认定送检借条的实际形成时间为2007年10月之后书写形成”的结论。

案经审理，本院认定2005年8月28日包某某向盛某某借款300000元，由包某某于借款当日出具借条一份，载明“今向盛某某借到人民币三十万元正”；包某某与汪某某于2002年11月登记结婚，2005年10月20日办理离婚登记手续。本院以“根据包某某在庭审及书面材料中的陈述，均认为该借条是2008年8月4日在江西一个宾馆所写，汪某某也以此为由认为借条系其与包某某离婚后包某某虚构时间所写，但本案立案时间为2008年7月24日，即在2008年8月4日前盛某某就已拥有了该借条，因此包某某的陈述明显不符合情理，不具有可采性；而东南司法鉴定中心的鉴定意见，二次结论相互矛盾，所作出的意见缺乏科学依据，不具有可采性；因此，包某某、汪某某无确切证据否定借条所具时间的真实性，该借条的实际形成时间应按借条落款时间予以认定；借款发生在汪某某、包某某夫妻关系存续期间，盛某某有理由相信包某某的借款系夫妻双方的共同意思表示，该债务应认定为夫妻共同债务”、“南京东南司法鉴定中心的第二次鉴定，将不同物质种类的检材与样本作了溶解力的测定，与浙江省高院及其第一次所作的‘不同物质种类的样本与检材，不具备相比较条件，无法鉴定’答复相矛盾，其所作出的倾向性鉴定意见，缺乏科学性，依据不充分”等为由，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，于2009年10月31日作出（2008）富民二初字第995号一审判决，判令包某某、汪某某于判决生效后十日内归还盛某某借款300000元；案件受理费5800元由包某某、汪某某负担；财产保全申请费2520元，由盛某某负担500元，包某某、汪某某负担2020元。

包某某以“其陈述一直都是实事求是，在一审庭审中的陈述有可能时间记忆存在误差，其第一印象确实是2008年8月4日所写，但可以肯定的是在2008年7、8月份所书写；可能存在着一审法院默许盛某某更换诉状和证据的行为；盛某某在起诉状中陈述包某某于2005年8月28日向其借得300000元、2005年9月15日借得90000元，共计390000元；而在庭审中陈述300000元为两次借款，先借100000元，后于2005年8月28日借款200000元；盛某某提供的录音证据说借款300000元；一审法院认定借条形成时间为2005年8月28日错误；盛某某的陈述及提供的证据存在相互矛盾之处；浙江省高院的答复意见‘无合格同期样本无法鉴定’、东南司法鉴定所称‘不具有相应比较的条件，故作退案处理’均系程序性审查，非实质鉴定；东南司法鉴定中心的鉴定结论只有—个，该鉴定结论明确否定了2005年8月借款的事实；包某某与盛某某于2006年10月份认识，并有经济来往；2008年7、8月份，在江西抚州赣东宾馆内，盛某某以死相威胁要求包某某写下300000元的借条、90000元的欠条各一份，同时要求落款日期写在包某某与汪某某离婚前，并承诺不会起诉；包某某一时糊涂，也怕出事，就出具了以上一份借条和一份欠条等”为由；汪某某则以“汪某某与包某某于2005年10月20日登记离婚，双方对财产已作处理，此前没有夫妻债务；盛某某于2006年10月之后才认识包某某，此前不存在借款事实；盛某某有关资金来源问题在一审庭审陈述和其‘录音’说法不一；根据其申请，南京东南司法鉴定中心已作出‘倾向认定送检《借条》的实际形成时间系2007年10月之后书写形成’的鉴定结论，该鉴定系法院委托，结论明确，一审法院对双方提供的证据审查和认定及对鉴定意见不认定不当；浙江省高院和南京东南司法鉴定中心的两次函复是程序性审查，均未形成鉴定结论；包某某对借条落款时间说法完全相左，盛某某的说法无其他证据支持；根据‘录音’借款300000元而实际起诉390000元、起诉包某某时未同时直接一并起诉汪某某、起诉状正本在2009年8月13日（第二次开庭）未加盖收件章、一审法院未在受理案件后的五日内向其送达起诉状副本、当其从江西赣东宾馆收集到笺纸并书面申请鉴定后盛某某撤回90000元用‘赣东宾馆笺纸’书写的‘欠条’、一审法院有意抽取鉴定样本、对其房产查封而未向其送达查封裁定、要求查清包某某2005年9月是否有驾驶证及申请刘某某和李某某出庭作证后一审法院未作任何处理和答复等均可认定一审法院在盛某某起诉后更换了诉状及相应证据后才将汪某某列为被告、一审判决适用法律错误等”为由，分别向杭州中院提起上诉，均要求依法撤销原判，改判驳回盛某某的一审诉讼请求并判令其承担一、二审诉讼费用。

杭州中院经审理后认为“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案盛某某对其主张的事实提供了包某某出具的借条，根据借条载明的内容，能够证实包某某于2005年8月28日向盛某某借款300000元之事实。该借款发生在包某某与汪某某夫妻关系存续期间，应当认定为夫妻共同债务，包某某与汪某某应承担共同偿还的责任。包某某、汪某某认为该借条实际形成于2008年8月4日，并对此申请司法鉴定。原审法院根据当事人的申请，先后委托了浙江省高院和南京司法鉴定中心对借条形成时间进行鉴定。浙江省高院答复意见为：无合格的同期样本，借条的形成时间尚无法鉴定。南京东南司法鉴定中心的第一次鉴定结论为：送检样本、与检材上手写字迹的物质种类不同，不具备相应比较条件，故作退案处理。上述答复及意见，均认为不同物质种类的样本与检材，不具备相比较条件，无法鉴定。但南京东南司法鉴定中心在第二次鉴定中，将不同物质种类的检材与样本作了溶解力的测定，并据此作出了‘倾向认定送检借条的实际形成时间为2007年10月之后书写形成’的鉴定结论。该鉴定结论与其第一次鉴定出具的意见相矛盾，缺乏科学性。同时，该鉴定结论表述为‘倾向认定’，并非明确的结论。原审法院对该鉴定结论不予认定并无不当。本案盛某某提起诉讼的时间为2008年7月24日，原审法院于当日立案。因此盛某某在此前已经持有了包某某出具的借条。包某某与汪某某认为存在原审法院默许盛某某更换诉状和证据的行为，对此并无证据证明。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人包某某、汪某某提出的上诉理由均不能成立”，于2010年1月11日作出（2009）浙杭商终字第1739号二审判决，驳回上诉，维持原判，二审案件受理费5800元由包某某、汪某某各负担2900元。

前述判决生效后，根据盛某某提出的执行申请，本院于2010年3月10日、2010年3月23日分别作出（2010）富法执字第820号民事裁定，先后查封了汪某某的**号房屋和***室房屋，**号房屋查封期为2010年3月10日至2012年3月9日，***室房屋的查封期为2010年3月23日至2012年3月22日。2011年1月6日，因申请人同意解封，本院裁定解除对***室房屋的查封。2011年1月20日，本院裁定查封***室房屋，查封期从2011年1月20日至2013年1月20日。2012年1月10日，因执行需要，本院作出（2010）富法执字第820号民事裁定，解除对***室房屋的查封。2012年3月12日，本院裁定查封***室房屋。2012年10月12日，本院再次解除对封***室房屋的查封。

汪某某不服前述生效判决，向浙江省高院提起再审申请。浙江省高院经审理后认为“根据汪某某的申请，—审法院委托了南京东南司法鉴定中心对借条书写时间进行鉴定，该鉴定中心的意见认为，不同物质种类的样本与检材不具备相比较条件，作退案处理。经当事人补充提交检材后，该鉴定中心于2009年6月18日出具司法鉴定意见书，作出‘倾向认定送检借条的实际形成时间系2007年10月之后书写形成’的鉴定结论。再审中，根据当事人的申请，本案鉴定人员沈某某和浙江汉博司法鉴定所肖某某出庭就鉴定意见和相关专业问题接受了当事人和法庭的质询，两人均表示对于文字形成时间的鉴定，行业内公认的或国家统一的标准尚未形成。由于本案鉴定检验过程系将不同物质种类的检材与样本作溶解力测定实验，鉴定依据并不充分，且鉴定结论表述为‘倾向认定’，并非明确的结论，故该鉴定结论不作为认定本案事实的依据。原—、二审法院对鉴定结论不予采信并无不当。关于汪某某是否应对包某某借款承担共同偿还责任。包某某再审答辩称案涉借款并不存在，但其对原审判决未提出再审申请，其主张的事实不属于再审审查范围，对其主张不予釆信。本案借款发生在2005年，盛某某出借给包某某300000元借款明显超出夫妻日常生活所需，盛某某应对借款是否系包某某、汪某某夫妻共同意思表示或借款是否用于夫妻共同生活负有合理的注意义务和相应的举证责任。从庭审中当事人陈述事实看，盛某某与包某某、汪某某夫妻较为熟悉，曾有资金往来，其完全可以要求包某某夫妻双方就借款作出共同的意思表示，也应对其夫妻关系不和有所了解。但盛某某借款后未获得汪某某的追认，也未能证明借款系用于包某某夫妻共同生活所需，且包某某、汪某某于2005年10月20日即登记离婚，距借款发生日不足两月，故案涉借款不宜认定为夫妻日常生活所需，应认定为包某某个人债务。汪某某再审主张案涉债务不属于夫妻共同债务，其无需承担偿还责任的理由成立，可予支持。原一、二审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，应于纠正”为由，于2012年9月17日作出（2012）浙商提字第63号终审判决：一、撤销杭州中院（2009）浙杭商终字第1739号二审判决和富阳法院（2008）富民二初字第995号一审判决；二、包某某在判决送达之日起十日内归还盛某某借款300000元；三、驳回盛某某的其他诉讼请求；一审案件受理费5800元、财产保全费2520元、二审案件受理费5800元，均由包某某负担。

2012年2月28日，富阳招商银行向本院提起诉讼，要求汪某某立即归还贷款本金1200000元及利息（含罚息、复息）18872.08元（暂计算至2012年2月21日，此后至判决确定的给付之日按合同约定另行计算），赔偿其为实现债权所支付的律师代理费111860元，如不能按判决确定的给付之日偿还借款本息、律师代理费，招商银行有权从处置汪某某的抵押房产所得价款中优先受偿。经审理，本院认定：2011年1月17日，富阳招商银行与汪某某签订《个人授信协议》一份，约定经汪某某申请，富阳招商银行同意向汪某某提供总额为1200000元的授信额度，授信期间为2011年1月17日至2016年1月17日。同日，双方又签订《个人授信最高抵押合同》一份，约定汪某某以其所有的***号房屋为上述《个人授信协议》提供抵押担保，抵押担保范围为富阳招商银行根据授信协议向授信申请人提供的贷款及其他授信本金余额之和，以及利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费、实现债权和抵押权等其他一切相关费用，其中富阳招商银行向汪某某追讨债务及实现抵押权而发生的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、律师费、公告费、送达费、差旅费等。后，双方办理了房产抵押登记手续。

2011年1月17日，富阳招商银行与汪某某依据《个人授信协议》的约定签订了《个人贷款借款合同》一份，约定汪某某向富阳招商银行借款1200000元，借款期限为12个月（从2011年1月17日至2012年1月17日），合同执行利率以国家公布的贷款基准年利率5.81%为基础上浮20%，即年利率6.972%；合同有效期内，如遇国家调整贷款利率的，利率调整当期仍执行国家调整前的利率标准，从下期开始执行调整后的利率标准；汪某某未按合同约定按时足额偿还的，富阳招商银行有权对其未偿还部分按日在合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；富阳招商银行为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、差旅费等均由汪某某全数负担。富阳招商银行依约于当日向汪某某发放了贷款。贷款到期后，汪某某未能按约归还贷款本金及支付利息，截止2012年2月21日，汪某某欠富阳招商银行贷款本金1200000元及利息（含罚息、复息）18872.08元。

为本案诉讼，富阳招商银行与浙江天册律师事务所签订《委托代理合同》一份，委托该所指派律师代理本案诉讼，代理费用为111860元。

案经审理，本院于2012年7月10日作出（2012）杭富商初字第493号一审判决，判令：一、汪某某归还富阳招商银行贷款本金1200000元；二、汪某某支付富阳招商银行利息（含罚息、复息）18872.08元，并按合同约定支付从2012年2月22日起至判决确定的给付之日止的利息、罚息、复息；三、汪某某赔偿富阳招商银行为实现债权所支付的律师代理费52566元；上述一、二、三项判决内容，由汪某某于本判决生效之日起十日内付清；四、富阳招商银行对汪某某所有的***室房屋折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、驳回富阳招商银行的其他诉讼请求；案件受理费16777元、诉讼保全费5000元，合计21777元，由富阳招商银行负担534元，由汪某某负担21243元。

本案审理中，原告自述，其已于2010年1月7日将**号房屋出售给他人。原告出售该房所得的款项并未用于支付（2008）富民初字第995号一案的案款。2010年5月8日，汪某某与张某某签订《商铺租赁合同》一份，载明：甲方（即汪某某）将**营业房、某某花园2单元201室住宅租赁给乙方（即张某某）作为经营用，租赁期限6年，自2009年5月8日起至2015年5月8日止，合同有效期年度租金分别为2010年5月8日至2011年5月8日为80000元，以后每年递增5000元，2012年5月8日房租为85000元，付款方式及时间为自2010年5月8起房屋租金一年一付，以后每年的5月8日为付款日。

本院认为：根据原、被告的诉辩主张，本案的议争焦点在于：一、盛某某是否存在虚假诉讼；二、盛某某是否存在错误保全；三、盛某某是否侵犯原告的名誉权。针对争议焦点一、盛某某起诉包某某、汪某某民间借贷纠纷一案一审、二审、再审均未认定借条系伪造，汪某某也没有提供有效证据证明盛某某起诉系虚假诉讼，故原告诉称盛某某虚假诉讼，本院不予采纳；针对争议焦点二，**号房屋系在原保全解封后，汪某某认为会导致冤案，自行出售，与保全无关，至于出售价格是否合理，更与盛某某的保全申请无关。***室房屋系盛某某申请执行后，法院依法查封。查封后本院解封，在解封期间，汪某某以该房屋办理抵押贷款合同，后本院对该房又予以查封，故招商银行起诉汪某某一案并非由盛某某申请保全造成。针对争议焦点三，汪某某没有证据证明盛某某存在侵犯其名誉的行为。综上，原告汪某某的诉讼请求，没有事实和法律依据，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告汪某某的诉讼请求。

案件受理费24308元（缓交），由原告汪某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理［开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68］。

审　判　长　　吴贤祥

人民陪审员　　戚利达

人民陪审员　　闻惠成

二〇一五年六月十七日

书　记　员　　陈水英

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