新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院

民事判决书

（2014）沙民二初字第401号

原告：朱某某，男，汉族。

委托代理人：李忠明，系新疆天正律师事务所律师。

被告：新疆大禾油脂有限公司沙湾县某甲棉业分公司

负责人：李某某，系公司分公司经理。

委托代理人：张代卡（特别授权），系四川汉雅律师事务所律师。

被告：昌吉市市政建设有限责任公司某乙建筑分公司。

负责人：唐某某，系该公司经理。

委托代理人：孙某某，系该公司法律顾问。

原告朱某某与被告某甲棉业公司、某乙建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员牛挺学适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱某某及委托代理人李忠明和被告某甲棉业公司委托代理人张代卡、某乙建筑公司委托代理人孙某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告朱某某诉称：2013年4月6日，被告某甲棉业公司与某乙建筑公司签订建设工程承包合同，约定由被告某乙建筑公司承包被告某甲棉业公司位于沙湾县老沙湾镇白家庄村的棉花加工厂实施维修工程，工程总造价61.92万元。合同签订后，被告某乙建筑公司即将该工程交由原告组织施工，施工中被告现场负责人潘某甲要求对合同内部分工程进行变更，并追加部分工程，约定了施工内容及价格。原告按照变更及追加要求进行了施工，施工过程中，被告某甲棉业公司支付47万元工程款，工程于同年6月结束，原告编制了工程量清单交付潘某甲等待决算，但被告某甲棉业公司未组织原告进行验收决算，并已使用该工程，尚欠483748.9元工程款未支付。故起诉要求被告支付工程款483748.9元、给付赔偿金29428.05元；庭审中增加诉讼请求，工程款增加157456.06元、给付人员工资12450元。

被告某甲棉业公司辩称：原告朱某某并非本案的适格原告，合同签订方为某甲棉业公司和某乙建筑公司，原告不是工程承包合同当事人，应驳回原告起诉。某甲棉业公司与某乙建筑公司签订的建设工程承包合同约定的工程内容及价款为开口合同，非固定工程内容、价款合同，不存在合同内、合同外工程的说法，最终应以双方签署的验收、结算单据为准。原告作为某乙建筑公司的施工组织人员，其行为代表某乙建筑公司，责任和义务也应由某乙建筑公司承担，而非原告个人。某甲棉业公司与某乙建筑公司就诉争工程已办理结算，并支付了98%的工程款，剩余2%作为工程质保金。某乙建筑公司委托某甲棉业公司向劳务人员共支付工资157663.50元，应予以确认，视为已支付的工程款，即使工资发放错误，损失也应由某乙建筑公司承担。某甲棉业公司通过转账向某乙公司支付工程款409104元，但某乙建筑公司只向原告支付了30万元，剩余工程款也应由某乙建筑公司负担。

被告某乙建筑公司辩称：被告某甲棉业公司支付了50万元工程款，我公司已向原告支付47万元；剩余工程款，某甲棉业公司未支付，我公司不拖欠原告工程款，应驳回原告对我公司的起诉。原告并非我公司员工，施工合同约定之外的工程和我公司无关，应由被告某甲棉业公司向原告支付。

原告为证实其主张，庭审中提交如下证据：

1.建设工程承包合同1份，证明两被告之前存在施工合同关系，合同对工程进行了约定；被告某甲棉业公司对该证据真实性无异议，证明目的有异议，认为原告并非合同当事人，无权起诉；被告某乙建筑公司对该证据真实性无异议，认为47万元工程款已全部支付原告，不拖欠原告工程款；本院对该证据真实性、合法性和关联性予以确认。

2.外出经营活动税收管理证明1份，证明原告进行施工有被告某乙建筑公司的委托书，在税务局开具50万元发票，税款是原告交纳的；被告某甲棉业公司对该证据真实性无异议，认为和本案无关；被告某乙建筑公司对该证据真实性无异议，认为不能证明原告系我公司员工；本院对该证据真实性予以确认，证明目的不予确认。

3.呼图壁县农村信用联社银星信用社对账单1份，证明原告收到被告某乙建筑公司给付工程款303529元；被告某甲棉业公司对该证据真实性提出异议，认为无法确认是某乙建筑公司向原告转账的；被告某乙建筑公司认为该证据真实性无法核实，认为另外一个案件中原告认可收到47万元工程款。本院对该证据真实性予以确认，证明目的不予确认。

4.被告某甲棉业公司土建部分要求细则及清单1份、土建工程简明1份，证明合同内的工程项目、质量要求、价款、数量、对明细部分的补充说明；被告某甲棉业公司对细则及清单真实性无异议简明真实性有异议，证明目的有异议，认为该证据只能证明暂定的工程价款，不能说明工程量仅限于细则及清单，应以最终双方结算为准；被告某乙建筑公司对该证据真实性不予确认，关联性提出异议。本院对细则及清单真实性和关联性予以确认，因土建工程简明没有公章，对其真实性不予确认。

5.被告某甲棉业公司通知单1份，证明合同中约定的工程及合同外增加的工程在6月15日有七个工程没有完工；被告某甲棉业公司对该证据真实性无异议，证明目的有异议，认为该通知是发给被告某乙建筑公司的，不是发给原告的，原告作为工程现场负责人是代收行为；被告某乙建筑公司对该证据真实性无异议，认为七项维修内容有部分不是合同约定的工程，公司没有授权原告签收书面通知，也未提交书面验收工程申请；本院对该证据真实性、合法性和关联性予以确认。

6.被告某甲棉业公司2013年6月24日向原告出具的工程验收单1份，证明工程竣工后，被告某甲棉业公司对完成的工程作出了结算表示，但因一些具体事项未达成一致，最终没有签字；被告某甲棉业公司对该证据不予认可，认为两被告之间验收和原告无关；被告某乙建筑公司对该证据真实性无异议，认可口头进行过说明，未达成一致意见故没有签字；本院对该证据真实性和关联性予以确认。

7.合同内工程及附加工程完成工作量清单各1份，证明工程验收单中483748.9元未予以确认，少计算工程款48万元；被告某甲棉业公司对该证据真实性和证明目的均不予认可，认为应以验收结算文件为准；被告某乙建筑公司对该证据真实性不予确认，认可应以原告和被告某甲棉业公司约定工程量为准；因该证据系原告自行制作，没有两被告公司的公章，也不予认可，故本院对该证据真实性不予确认。

8.沙湾县法院（2013）沙民二初字第488号民事判决书、塔城地区中级法院（2014）塔民二终字第99号民事判决书，证明被告某乙建筑公司和原告存在工程转包合同关系，该工程由原告购买材料组织施工；被告某甲棉业公司对该证据真实性无异议，认为该判决书已认定原告和某甲棉业公司不存在私下约定，被告某乙建筑公司和原告存在事实上的内部承包关系，某甲棉业公司和原告不存在承包合同关系；被告某乙建筑公司对该证据真实性无异议，认为被告某甲棉业公司和原告存在私下约定，附加工程款应由被告某甲棉业公司支付，我公司未授权原告签署任何文件；本院对该证据真实性、合法性和关联性予以确认。

9.原告制作的工资表1份，证明原告施工期间工人工资欠款；被告某甲棉业公司对该证据三性均不认可，认为原告只是施工组织者，员工应和被告某乙建筑公司之间存在劳动关系；被告某乙建筑公司对该证据三性均不认可，认为在施工过程中，因工人上访，工资已支付完毕；因该证据系原告自行制作，没有工人签名，也无其它证据印证，对该证据真实性本院不予确认。

10.借条5份、领钱便条1份，证明原告在施工期间向雇佣的工人以生活费方式发放12450元工资；被告某甲棉业公司对该证据真实性、关联性不予认可，认为工资应由被告某乙建筑公司发放，和某甲棉业公司无关；被告某乙建筑公司对该证据不予认可；本院对该证据真实性和关联性不予确认。

11.领款单1份、收条2份，证明工程中地坪条件不合格，重新进行了施工；被告某甲棉业公司对领款单认可，收条不认可；被告某乙建筑公司对领款单认可，收条不认可，认为如果存在重新施工，工程价款应进行核算；本院对领款单真实性予以确认，收条真实性不予确认，对该证据关联性不予确认。

12.收据2份，证明进行工程鉴定支付鉴定费1万元；被告某甲棉业公司对该证据真实性无异议，认为鉴定意见不成立，不应由某甲棉业公司承担；被告某乙建筑公司对该证据真实性无异议；本院对该证据真实性予以确认。

13.证人王某某、刘某某、张某的证言，证明原告雇佣3名证人进行施工，工资发放及具体的工程项目；被告某甲棉业公司对证人证言不予认可，认为不能证明证人在该工地工作，被告某乙建筑公司不能将工程非法转包，雇佣关系应是某乙建筑公司和个工人之间，陈述工资发放情况违反规定，陈述合同内和合同外工程内容不明确、不具体，无法确认；被告某乙建筑公司对该证据真实性无异议，认为3名在证人因工资问题都参加了上访，工资是原告自行发放的，没有经过我公司同意，原告和被告某甲棉业公司增加的工程应由双方进行结算，和我公司无关；本院对该证据真实性予以确认，证明目的不予确认。

被告某甲棉业公司为证实其辩解理由，庭审中提交如下证据：

1.收条1份、沙湾县法院（2013）沙民二初字第488号民事判决书1份、塔城地区中级法院（2014）塔民二终字第99号民事判决书1份，证明原告不是本案的适格原告，不具备诉讼主体资格，原告作为被告某乙建筑公司的内部员工或者双方之间系内部承包关系和某甲棉业公司无关；原告对该证据真实性无异议，关联性不予认可，认为在判决书中查明原告和被告某乙建筑公司是内部承包关系，承担连带责任，原告具备诉讼主体资格；被告某乙建筑公司对该证据真实性无异议，认为原告和被告某甲棉业公司有增加的工程内容，原告具备诉讼主体资格；本院对该证据真实性予以确认，证明目的不予确认。

2.建设工程承包合同1份、土建部分甲方对乙方要求细则及清单（一）1份、甲方对乙方工作内容及要求清单（二）1份，证明发包方和承包方是被告某甲棉业公司和某乙建筑公司，和原告无关，工程内容不是固定合同，对工程的报价是暂定价，应根据实际工程情况并验收决算定工程量和工程款，合同第5条明确约定涉及增加的工程另行结算；原告对承包合同和清单（一）无异议，对清单（二）不予认可；被告某乙建筑公司对该证据真实性无异议，证明目的有异议，认为合同明确约定了工程范围，增加的工程和某乙建筑公司无关，清单（二）和清单（一）中对地面处理工程的要求不一致，应视为变更施工工程要求；本院对该证据真实性予以确认，证明目的不予确认。

3.建设工程竣工验收单1份、承包合同补充协议1份、建筑业统一结算发票1份，证明两被告对承包合同内容及复件中的内容明确进行了结算，对增加的工程内容也进行了结算，并由被告某乙建筑公司代表马某某签字，加盖公司公章，书面进行了确认，工程款已支付到位，被告某乙建筑公司未开具增值税发票，没有按约定履行；原告对该证据真实性认可，认为验收未经过原告签字认可，马某某不是被告某乙建筑公司员工，也不是施工现场负责人，无权进行验收，补充协议未经过原告同意不予认可；被告对验收单和补充协议中加盖的某乙建筑公司公章真实性无异议，认为签字的是潘某乙，不是现场施工负责人，马某某不是我公司员工，补充协议是竣工后在出具的，不能证明增加的工程项目内容及价格，人工工资占据工程造价三分之一违背常理。因马某某的身份无法确认，原告作为实际施工人，结算应通知原告共同参加，故对该证据真实性本院予以确认，合法性和关联性及证明目的不予确认。

4.领款单6份、欠条5份、2013年4-6月份支付工人工资表及收条16份，证明在2013年7月，在原告出具欠条，被告某乙建筑公司出具委托书的情况下，某甲棉业公司向劳务人员支付工资60896元；并按照补充协议约定，将拖欠工人的工资全部支付给工人。原告对领款单认可，通过原告领款是事实，内容涉及工资、材料、运费，说明原告系施工现场的唯一负责人；工人工资应由被告某乙建筑公司或原告发放，被告某甲棉业公司未提供五个工人工资表原件，不能证明是我方施工人员的工资，工资确认应由原告来确认事实。被告某乙建筑公司对该证据无异议，认为工人工资是经过原告确认的，材料款不清楚；原告是施工现场负责人，我公司未派其他人员，在发放工资过程中没有通知我公司参加。因工人上访，为解决上访工人的工资，被告某乙建筑公司委托被告某甲棉业公司发放工人工资，故本院对该证据真实性予以确认，对发放工资60896元的事实予以确认。

5.网上银行支付凭证4份、电汇凭证1份证明为被告某甲棉业公司向被告某乙建筑公司支付了409104元工程款，加上领款单总计47万元；原告对上述证据真实性无异议；被告某乙建筑公司对该证据真实性无异议，认可给付409104元工程款的事实，已全额支付给原告；本院对该证据真实性予以确认。

6.确认证明1份、授权委托书1份，证明经过被告某乙建筑公司授权向工人发放的工资，对工程付款情况进行了确认；原告对确认证明不予认可，授权委托书真实性认可，认为工资表应由原告制作，被告未经过原告确认发放工资侵犯了原告的权益；被告某乙建筑公司对确认证明不予认可，对授权委托书予以认可。对授权委托书本院予以确认，因马某某未到庭，被告某乙建筑公司不认可马某某系其公司员工，故对确认证明真实性本院不予确认。

7.安装工程合同1份，证明鉴定意见中第十一项扎花车间的维修处理是包含在被告某甲棉业公司与石河子瑞华工贸有限公司签订的合同中，原告应向该公司进行主张；原告对该证据真实性不予认可，认为如合同真实被告某甲棉业公司应在前几次开庭时就应举证，该公司也未派人出庭证实，也没有结算和明细说明；被告某乙建筑公司对该证据未发表意见；本院对该证据真实性予以确认，证明目的不予确认。

被告某乙建筑公司为证实其辩解理由，庭审中提交如下证据：

1.收条1份，证明已向原告支付47万元工程款；原告对该证据真实性无异议，认为收条中注明还有4.94万元未付；被告某甲棉业公司对该证据真实性无异议，认为和其无关；本院对该证据真实性予以确认。

2.原告书写的说明1份，证明部分材料用于增加的维修工程；原告对该证据无异议；被告某甲棉业公司对该证据不予认可；本院对该证据真实性予以确认。

3.记账凭证26份，证明已支付原告445398.5元；原告对该证据无异议；被告某甲棉业公司对该证据真实性无异议，付款金额有异议，认为该款是支付给马某某的，也证明马某某是被告某乙建筑公司员工；本院对该证据真实性和关联性予以确认。

经原告申请，本院委托新疆诚成工程项目管理有限公司对工程量及价格进行评估鉴定，该公司于2015年5月11日出具司法鉴定报告书，结论为鉴定范围内工程造价163315.91元，其中地面硬化基础土方开挖回填碾压26411.38元、籽棉垛位整修工程65265.03元、砼基础拆除2010.7元、8件宿舍拆除及新做4579.28元、消防管道内基础拆除2498.09元、观测井工程量计算543.36元、扎花车间存在争议部分62007.57元；原告对该鉴定报告予以认可；被告某甲棉业公司对该鉴定报告不予认可，认为现场记录没有某甲棉业公司人员参与，均是原告单方陈述，鉴定报告中多处存在重复计算；被告某乙建筑公司对该鉴定报告未提出异议。由于该鉴定属于司法委托，形式合法，本院对该鉴定结论予以确认。

通过庭审调查，当事人的举证、质证及法庭认证，本院查明本案的事实如下：被告某甲棉业公司（甲方）与某乙建筑公司（乙方）于2013年4月6日签订建设工程承包合同，约定由被告某乙建筑公司对被告某甲棉业公司防火坪、地坪、垛位等附属工程进行施工，暂定工程总造价约61.92万元。工期自2013年4月6日至2013年6月6日，工程完成量到40%支付总价的30%预付款，工程完成验收后支付总价的90%，余10%作为质保金一年后支付。设计变更、工程内容增加以及其他凡增加费用的，另行计算；工程竣工验收，以施工图设计要求及合同约定之规范、标准为依据进行；工程竣工验收后，双方关于工程价款的结算符合合同约定时，发包方方可使用；工程完工后，发包方收到承包方验收报告十日内验收完毕，逾期或擅自使用视为验收合格。同时签署了合同附件（一），土建部分甲方对乙方要求细则及清单；附件（二），甲方对乙方工作内容及要求清单（土建部分）。合同签订后，被告某乙建筑公司将该工程交由原告朱某某进行施工。在施工过程中，被告某甲棉业公司在原合同基础上，对工程量进行了增加，也交由原告进行施工。2013年5月2日至2013年7月5日，被告某甲棉业公司通过网上银行及电汇向被告某乙建筑公司支付工程款409104元；同年7月又向劳务人员支付工资60896元，合计47万元。因工人工资未发放，施工人员上访，2013年7月3日，被告某乙建筑公司向被告某甲棉业公司出具授权委托书，委托某甲棉业公司代付建设工程承包合同施工人员工资，被告某甲棉业公司向施工工人发放工资157663.5元。2013年5月至2013年7月，被告某乙建筑公司通过马某某或直接向原告支付，共支付原告工程款445398.5元；原告向被告某乙建筑公司出具收条1份，收到47万元工程款，但在收条中注明剩余4.94万元未付。

2013年6月24日，两被告出具一份建设工程竣工验收单，验收标的为：一、场地水泥C25混泥土地面硬化标的33764.68元，二、防火墙拆52973.5元，三、籽棉垛位整修47785.5元、地面硬化30303元、砸、清理原破地面17482.5元、车间北墙护坡3658.98元、办公室地面592元，总计92036.48元，四、员工宿舍维修7797.3元，五、厕所重修16400元，六、新建伙房41685元，七、籽棉场地消防管道维修9600元，八、增加项目中生活区防护栏施工6120.84元、新建留样室23660元、安装高杆灯3万元、新修两个观测井3000元，维修员工宿舍增加大门等2000元、拆除办公室隔墙及增加门窗800元，修厂区排水渠11858.4元。已完成合同内工程造价总计费用565128.64元，增加标的费用77439.24元，合计工程造价642567.7元。该验收单加盖被告某乙建筑公司公章，在承建方处有“马某某”签名，没有原告署名。

2013年7月15日，两被告签署建设工程承包合同补充协议，加盖公司公章，对增加的工程量及价款进行了约定，并确认工程总价款642567.7元，甲方已电汇乙方47万元，受乙方委托代发工人工资157663.5元，余款14904.2元作为工程质保金；2013年7月16日，马某某出具确认证明对补充协议内容进行了确认。被告某甲棉业公司认为马某某是被告某乙建筑公司员工，原告和被告某乙建筑公司不认可马某某系其公司员工，但对为何验收单和补充协议加盖公司公章没有作出合理解释。庭审中，经询问，被告某乙建筑公司和原告均认可该工程是通过马某某介绍签订合同和施工的。

庭审中，原告对两被告签订的验收报告中部分工程量及工程造价提出异议，认为，一、地面硬化施工未计算基础挖方20公分后清理、回填、震平、碾压基础造价，二、籽棉垛位维修中砸、清理原混凝土地面、场地硬化面积计算有误，三、车间北墙护坡及办公室地面未计算砸、清理、回填、震平、碾压基础造价，四、8间宿舍增加墙面铲、刮腻子、刷白、屋面原吊顶拆除、重新布电线、重新吊顶项目未计算，五、消防管道内48米混凝土基础砸、清30公分未计算造价，六、基础土墙面积计算有误，七、新修观测井少计算1个，八、维修员工宿舍增加大门、拆除办公室隔墙及增加门窗费用计算太低，九、扎花车间未计算砸、清及重修浇灌混凝土、设备基础栋浇灌、新建锅炉房基座、地下烟道、机电室屋顶处理等工程。并申请对异议部分工程量及造价进行鉴定，我院委托新疆诚成工程项目管理有限公司对原告施工的工程量及造价与验收报告中异议部分进行评估鉴定。新疆诚成工程项目管理有限公司2015年5月11日出具司法鉴定书，造价鉴定结论为工程鉴定范围内工程造价为163315.91元；其中1.地面硬化基础土方开挖回填碾压26411.38元，2.籽棉垛位整修工程65265.03元，3.砼基础拆除2010.7元，4.8间宿舍拆除及新做4579.28元，5.消防管道内基础拆除2498.09元，6.观测井工程量计算543.36元，7.扎花车间争议部分62007.57元。本次鉴定产生鉴定费及差旅费合计1万元。

本院认为，我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中施工合同的签订方为被告某乙建筑公司和某甲棉业公司，原告朱某某作为自然人并没有建筑企业施工资质，对该工程进行施工，并向被告某乙建筑公司交纳管理费，实为原告借助被告某乙建筑公司名义与被告某甲棉业公司签订建设工程承包合同，该合同显属无效合同。虽合同无效，但实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的主张，应予以支持。因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中原、被告属建设工程施工合同纠纷，是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，实际上是实际施工人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故无法适用合同无效后恢复原状的返还原则。两被告未经过原告参与并认可，对建设工程进行验收损害了原告的合法权益，该验收报告不能作为工程造价的结算依据，应结合原告实际施工工程量对原告提出异议部分依据鉴定机构作出的工程造价鉴定综合进行折价补偿。验收报告中造价642567.7元，再加上鉴定机构对面积计算错误及未计算的工程量造价鉴定结论163315.91元，该工程总造价应为805883.61元。被告某甲棉业公司已支付被告某乙建筑公司47万元，被告某乙建筑公司实际向原告支付为42.06万元，剩余4.94万元作为管理费未支付，被告某乙建筑公司应将扣留的4.94万元工程款支付原告。因工人工资未发放，施工人员上访，被告某甲棉业公司受被告某乙建筑公司委托向施工工人发放工资157663.5元，符合优先解决农民工工资的实际情况，也有证据予以证实，本院予以确认，上述施工人员工资应作为应支付原告的工程款进行计算，故被告某甲棉业公司还应支付原告工程款为805883.61元－47万元－157663.5元＝178220.11元。对原告要求被告支付赔偿金29428.05元、给付人员工资12450元的诉讼请求，原告未提供充分的证据证实，也不符合法律规定，故对此两项诉讼请求，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项、第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条二款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告新疆大禾油脂有限公司沙湾县某甲棉业分公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱某某工程款178220.11元。

二、被告昌吉市市政建设有限责任公司某乙建筑分公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱某某工程款4.94万元。

三、驳回原告朱某某的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案鉴定费1万元由被告新疆大禾油脂有限公司沙湾县某甲棉业分公司负担；案件受理费9550元，适用简易程序减半收取4775元，由原告朱某某负担3080元，被告新疆大禾油脂有限公司沙湾县某甲棉业分公司负担1246元，被告昌吉市市政建设有限责任公司某乙建筑分公司负担449元。

如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。

审判员　　牛挺学

二〇一五年十二月二十三日

书记员　　蔡　旭

建设工程施工合同纠纷