青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院

民事判决书

（2013）西民二初字第46号

原告格尔木某甲新能源有限公司。住所地：格尔木市。

法定代表人汲某某，该公司董事长。

委托代理人周彦丰，青海法脉律师事务所律师。

被告上海某乙工程建设发展有限公司。住所地：浦东新区。

法定代表人沈某某，该公司董事长。

被告上海某乙工程建设发展有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市。

代表人曹某，该分公司总经理。

二被告委托代理人杨某某，男，汉族，19**年出生，上海某乙工程建设发展有限公司法律顾问，住青海省西宁市大通县。

原告格尔木某甲新能源有限公司（以下简称某甲公司）与被告上海某乙工程建设发展有限公司（以下简称某乙公司）、被告上海某乙工程建设发展有限公司青海分公司（以下简称某乙青海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告某甲公司委托代理人周彦丰，被告某乙公司、某乙青海公司委托代理人杨某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告某甲公司诉称，2012年10月13日，原告某甲公司与被告上某乙青海公司签订了一份建设工程施工合同，合同规定工程期限自2012年10月13日（即签订合同之日）起至2012年11月25日止，合同签订后，原告及时履行了合同，而被告因其自身的原因未能在约定的期限内完工，经原告多次催促，时至今日依然未能完工，造成原告的光伏电站无法及时并网发电，造成的损失是巨大的，双方在合同中约定了违约责任，但违约金并不足以弥补原告的经济损失，原告诉请法院适当增加违约金。原告依法起诉，请求判令：1.请求解除双方2012年10月13日签订的《建设工程施工合同》；2.被告支付违约金936032.5元；3、本案诉讼费由被告承担。

原告某甲公司向法庭提交了以下证据：

《建设工程施工合同》一份。拟证实：原、被告双方签订了合同并约定工期，以及合同明确约定禁止分包和转包。

二、付款凭据。拟证实：原告分五次向被告付款达2123239元。

三、格尔木市人民法院民事裁定书及参加诉讼通知书。拟证实：被告将工程转包分包。

四、增值税发票。拟证实：发电量产生的收益是100万元，补贴是285万元。

被告某乙公司、某乙青海公司辩称，一、由于原告已经安排其他施工队伍进行了施工，双方已经无法履行《建设工程施工合同》，所以被告同意解除双方签订的合同。二、原、被告之间签订的《建设工程施工合同》是无效合同，因合同签订之前没有进行招投标。三、合同约定的工期为2012年10月13日至2012年11月25日，工期为43天。根据青海省的天气情况，2012年10月31日至2013年3月1日应该进入冬休期，所以在合同约定的工期内实际无法完成施工。

被告某乙公司、某乙青海公司未向法庭提交任何证据。

本案的焦点问题：一、原告某甲公司与被告某乙青海公司之间签订的《建设工程施工合同》是否有效？二、原告的诉讼请求是否成立？

经审理查明，2012年10月13日，原告某甲公司（甲方）与被告某乙青海公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：甲方将其格尔木50MW光伏并网项目所属26MW的逆变器室、箱变、汇流箱的土建工程承包给乙方。施工方式：包清工的方式，工程期限自2012年10月13日起至2012年11月25日止。合同还约定：未经同意，乙方不能将本工程分包他人，否则甲方有权终止合同，并有权要求乙方承担违约责任，造成损失的，应予以全额赔偿。工程总价款1872065.00元。付款方式：（1）所有结构正负零以下完工后，支付合同总价款30%，即：561619.5元。（2）所有主体结构完工后，支付合同总价款30%，即：561619.5元。（3）工程竣工并经验收合格后，支付合同总价款25%，即：468016.25元。预留合同总价款10%即187206.5元作为保证金，以保证乙方按期足额支付农民工工资。（4）工程款的5%，即93603.25元作为质保金，质保期满后支付。违约责任约定：乙方未按期竣工的，除非属于本合同约定的顺延工期情形，乙方每逾期一天，应向甲方支付合同总价款1%的违约金，乙方逾期超过30日的，甲方有权解除合同，并要求乙方支付合同总价款20%的违约金。乙方施工质量不合格，按照甲方要求进行返工后，仍然不符合本合同约定的，甲方有权解除合同，并要求乙方支付合同总价款20%的违约金。

合同签订后，被告某乙青海公司开始施工至约定的合同期满时未如期完工，自2012年11月30日起被告未再继续进行施工，原告于2013年5月将剩余工程承包给他人施工并完工。

原告某甲公司于2012年11月16日向被告某乙青海公司付款561619.5元，于2012年12月7日付款561619.5元。

2012年11月30日，因被告某乙青海公司拖欠民工工资，原告代其向格尔木市人力资源和社会保障局转入50万元，用以支付民工工资。

2013年1月15日，原告通过格尔木市人力资源和社会保障局代被告某乙青海公司支付工程款23万元。

庭审中，原告某甲公司提交2013年6月13日记账凭证显示2012年12月2日，代被告某乙青海公司付民工工资27万元，其所附的付款审批表上注明合同名称为：西宁高倍聚光光伏系统及组件生产基地综合管网工程。

庭审中，原告提交2013年9月间发电后，国网青海电力公司与其结算，其缴纳增值税后合计结算为1009532.24元。

庭审中，原告某甲公司提交青海省格尔木市人民法院2013年4月7日，因王某某、张某某、晁某某与被告某乙青海公司、陈某某建设工程施工合同纠纷案，通知原告作为被告参加诉讼的通知书两份及民事裁定书各两份。

另查，原告某甲公司与被告某乙青海公司曾于2012年8月27日及2012年12月13日分别签订过其他两份施工合同。

被告某乙青海公司系被告某乙公司在青海省设立的分公司。

本院认为，原告某甲公司与被告某乙青海公司在平等、自愿、协商一致基础上签订的《建设工程施工合同》，该合同系当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。关于本案的几个焦点问题：

一、原告某甲公司与被告某乙青海公司之间签订的《建设工程施工合同》是否有效？

原告某甲公司与被告某乙青海公司签订的《建设工程施工合同》涉及的工程是：被告某乙青海公司以包清工方式承建原告格尔木50MW光伏并网项目所属26MW的逆变器室、箱变、汇流箱的土建工程，合同总价款1872065.00元。《中华人民共和国招标投标法》规定必须进行招标的工程建设项目包括：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案中涉及的工程不属于招标投标法规定的必须进行招投标的项目范围，故被告所述双方之间签订的建设工程施工合同因没有进行招投标所以合同无效的抗辩理由不能成立，本院不予采信。原告某甲公司与被告某乙青海公司之间签订的《建设工程施工合同》意思表示真实、合同内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。

二、原告的诉讼请求是否成立？

原告某甲公司与被告某乙青海公司合同签订后，被告某乙青海公司应当在合同约定的期限内即：2012年11月25日完成工程并交付原告。但被告某乙青海公司逾期未能完工，已经构成了违约。原告截止2013年1月15日已向被告某乙青海公司支付工程款合计1853239元，有付款凭证等予以证实，本院对此予以确认。原告虽然提交2013年6月13日记账凭证上显示：2012年12月2日，代被告某乙青海公司付民工工资27万元，但其所附的付款审批表上注明合同名称为：西宁高倍聚光光伏系统及组件生产基地综合管网工程。该合同名称与本案合同名称不符，且原告与被告某乙青海公司之间还签订有其他施工合同，原告亦无其他证据证实此款系代被告某乙青海公司支付的涉及本案的民工工资，故其所述该27万元应作为向被告某乙青海公司支付本案工程款的理由不能成立，本院不予采信。被告某乙青海公司违反合同约定逾期未能完工且已超过30天，影响了原告如期并网发电，造成一定损失，按照双方合同约定原告有权利解除合同。现原告要求解除合同，被告亦同意解除，故原告要求解除与被告某乙青海公司2012年10月13日签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求成立，本院予以支持。原告与被告某乙青海公司合同中约定的的违约责任是：被告未按期竣工的，除非属于本合同约定的顺延工期情形，每逾期一天，应向原告支付合同价款1%的违约金，逾期超过30日的，原告有权解除合同，并要求被告支付合同总价款20%的违约金。由此可见，该违约金的约定包括可以选择的两项，即：1、被告未按期竣工，每逾期一天，承担合同价款1%的违约金；2、被告逾期满30日，原告有权解除合同，并要求其支付合同总价款20%的违约金。现原告选择了解除合同，违约金应按合同约定的总价款20%来进行计算，原告所述将两项违约金分别计算的理由不能成立，本院不予采信。被告某乙青海公司系被告某乙公司在青海省设立的分公司，故原告某甲公司要求二被告承担民事责任的诉讼请求成立，本院予以支持。

综上，原告某甲公司的诉讼请求基本成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

解除原告格尔木某甲新能源有限公司与被告上海某乙工程建设发展有限公司青海分公司2012年10月13日签订的《建设工程施工合同》；

被告上海某乙工程建设发展有限公司、被告上海某乙工程建设发展有限公司青海分公司支付原告格尔木某甲新能源有限公司违约金374413元，于本判决生效后十日内付清。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费费13160元由被告上海某乙工程建设发展有限公司、被告上海某乙工程建设发展有限公司青海分公司承担，于本判决生效后五日内缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。

审判长　　张卓鹏

审判员　　叶达木

审判员　　王淑君

二〇一三年十二月二十日

书记员　　耿亚君

建设工程施工合同纠纷