甘肃省陇南市中级人民法院

民事判决书

（2016）甘12民终238号

上诉人（原审被告）：王某斌，男，汉族，生于19xx年xx月xx日，小学文化，住西和县，农民。

委托代理人：杨植，甘肃泾江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赵某某，男，汉族，生于19xx年xx月xx日，高中文化，住西和县，居民。

上诉人王某斌因与被上诉人赵某某合伙协议纠纷一案，不服西和县人民法院（2015）西民初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审经审理查明：赵某某与王某斌2013年9月向河北交建集团有限公司承建的“十天高速”十九标段供料开始，主要从事向十九标段路基队供应垫方用砂砾业务，形成合伙关系。2014年4月赵某某与王某斌就此前的一万多方砂砾料进行了结算，赵某某与王某斌各分得78000元。2014年3月，赵某某为雇佣侯某泽向二人合伙承包供料的工地运砂砾，借支3630元。2014年7月，赵某某单方离开，双方停止了合作。2014年腊月二十七（2015年2月15日）日赵某某为分成去王某斌家协商，要求自己和王某斌三七分成，王某斌未认可（此前已同意三七分成）。另外，从河北交建集团有限公司调取的应付账款明细账单看，2014年1月29日河北交建集团有限公司付王某斌砂砾款150030元，2014年3月26日付100000元，2014年4月10日付100000元，2014年5月10日付200000元，2014年5月21日付200000元，2014年6月27日付250000元。截止2014年6月底，账面应付砂砾款为334928元，2014年8月底账面应付砂砾款1942334元。另查明，王某斌向赵某某、康某林、独某龙三人借柴油18桶，共计30600元。

原审法院审理认为，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，当事人进行合伙，应当对出资额、盈余分配、债务负担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。本案赵某某与王某斌未订立书面协议就进行合伙，为日后产生纠纷留下了隐患。合伙过程中未建立相关的财务、账目管理制度，无法确定双方的投资额、利润分配方式及合伙经营期间的盈亏状况，对此纠纷后果，应由合伙人各自承担不利法律后果。2014年4月赵某某与王某斌就3月份以前的一万多方砂砾（31元/方）款，进行了计算，除去成本后，各自分得78000元。而从河北矫健集团有限公司的应付款明细账来看，此时分得的砂砾款应是截止2014年4月10日支付的350030元。从借贷关系看2014年4月账面应付款为334928元，河北交建集团有限公司付款余额15102元，即账务尚未决算。这表明赵某某与王某斌之合伙仍在继续，双方只是阶段性地将到手的钱进行了分配。此后到2014年6月河北交建集团有限公司陆续付给王某斌共650000元，此时账面应付款仍为334928元，直至2014年8月账面才出现1607406元的砂砾应付款。反映不出2014年7月4日的应付砂砾款，7月至8月河北交建集团有限公司没有付给王某斌砂砾款。由于赵某某2014年7月4日单方退出了与王某斌的合伙，在其未能举出有效证据证明截止2014年7月4日的砂砾款的情况下，法庭认为其应承担不利后果，并推定此前的已付款650000元为应得的砂砾款。由于赵某某与王某斌双方未提出有效证据证明2014年4月至6月的成本金额，法庭参照双方从2013年9月至2014年3月分得利润的比例计算2014年4月至6月的利润为289689元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条二款“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，这289689元应归赵某某与王某斌共有，应在赵某某与王某斌之间分配。关于分配比例的问题，赵某某与王某斌曾经进行过协商，赵某某要求自己和王某斌之间三七分成，王某斌先是同意，后又不同意，未达成协议。法庭认为既然赵某某提出过三七分成，王某斌又曾经同意，说明赵某某的确付出较少，王某斌付出较多，提出三七分成比较符合实际，是恰当的，法庭支持三七分成比例。因此王某斌应支付赵某某合伙利润86906元。赵某某要求王某斌按照50%的分成比例支付合伙纯利润325560元的诉讼请求因举证不能，不予支持。关于要求王某斌退还其投资30800元的请求，因只有证人侯某泽所借的3630元有有效证据支持，其余不予支持。关于赵某某要求返还18桶柴油款30600元的请求，因该18桶柴油系王某斌向赵某某等人所借，且王某斌确认未还，法庭予以支持。据此判决：一、王某斌于本判决生效之日起十日内支付合伙利润86906元。二、王某斌于本判决生效之日起十日内退还赵某某18桶柴油料款30600元，投资款3630元。三、驳回赵某某的其他诉讼请求。案件受理费7100元，赵某某负担4270元，王某斌负担2830元。

王某斌不服西和县人民法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、王某斌和赵某某之间不存在合伙关系。王某斌与赵某某系远房亲戚关系，2013年王某斌给“十天高速”十九标段供应砂砾料，就安排赵某某管理工地，每月工资10000元。后赵某某比较散漫，故王某斌便于2014年3月将赵某某打发了，支付工资78000元。故王某斌和赵某某之间是典型的雇佣关系，不是合伙关系。2、一审认定从2013年9月二人向十九标段供料开始形成合伙关系错误。首先签订供料合同的是王某斌，而不是二人。其次，向十九标段供应砂砾料的是王某斌，而不是二人。3、一审认定2014年4月二人进行了结算，各分得78000元错误。在本案中除王某斌在诉状中诉称各分得78000元外，没有任何证据证明这一事实，王某斌只认可曾经给赵某某支付过78000元工资。4、一审认定2014年4月双方进行了结算，同时也认定了2014年3月赵某某为雇佣候某泽借支3630元，既然认定4月已经就此前收入进行了结算，又为何判决存在3630元借支款呢？5、一审认定2014年7月赵某某单方离开，双方停止合作错误，事实上在2014年3月份王某斌就已经将赵某某打发了。6、一审判决认定2014年腊月27日赵某某要求和王某斌之间三七分成，王某斌未予认可（此前已同意三七分成）错误。该认定没有任何证据支持，事实上王某斌根本没有同意分成，双方根本不存在合伙关系。二、赵某某提交的证据不能证明合伙关系的存在。按证据规则的要求，赵某某应当提供充分的证据来证明王某斌与赵某某之间合伙关系的存在，证明应当符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条的规定。而一审法院调取的王某斌《应付账款明细表》仅能证明河北交建公司给王某斌支付款项的情况，不能证明合伙关系的证据来认定。赵某某提供的五个证人证言，但该五名证人均与赵某某有利害关系，其证言也不能直接证明双方有合伙关系，且五份证言不一致，无法证明合伙关系的存在。三、一审判决故意偏袒赵某某，法官变原告。1、一审认定2014年4月付款后还余15102元没有支付完毕，即财务未决算，表明王某斌、赵某某之合伙仍在继续，双方只是阶段性的将到手的钱进来了分配，王某斌认为该论断和一审认定的2014年4月王某斌、赵某某进行了结算相互矛盾，其目的就是强行认定合伙关系。2、一审推定65万元为合伙关系期间应得的砂砾款，并在赵某某无法提交证据证明成本、利润的情况下，参照以前比例，推定计算利润为289689元，同时以子虚乌有的王某斌同意为由，按照三七分成判令王某斌支付赵某某合伙利润，违背法官中立裁判原则。四、一审判决程序错误，18桶柴油与本案无关。一审查明的事实是18桶柴油。是王某斌借赵某某、康某林、独某龙3人的，该法律关系和本案审理的合伙关系不同，赵某某无权独自向王某斌起诉归还该柴油。并且一审判决18桶油价值30600元无证据。五、由于一审举证完毕后才对候某泽的借支单进行认定，故王某斌无法当庭举证证明和此相关的事实，王某斌在二审中提交新证据证明该3630元已经支付给候某泽。综上，一审认定事实错误，程序错误，判决结果错误，故王某斌提起上诉，请求：1、撤销（2015）西民初字第133号民事判决；2、依法改判王某斌和赵某某之间没有合伙关系；3、依法改判王某斌不承担30600元油料款和3630元投资款；4、由赵某某承担一、二审诉讼费。

赵某某二审辩称：一、一审判决认定事实清楚。（一）赵某某与王某斌之间合伙关系成立。1、赵某某与王某斌是远房亲戚，彼此信任以劳务、现金、财务出资，共同投资、共同受益。在此前提下二人之间才口头约定而无书面协议。2、王某斌不承认2014年4月支付给赵某某的78000元是分红，但按王某斌说辞，从2013年9月至2014年3月共6个月以每月10000元的工资标准，发给赵某某的却是78000元，并且这还是在王某斌所说的赵某某经常不去工地的情况下不扣工资反多给18000元，逻辑不通。3、运输材料，只能由车辆进行，一审赵某某所提供的证人中就有当时的运输司机，方量也与证人记载完全相符，足以证明合伙成立。（二）、赊欠的18桶油应当是双方合伙期间的合伙债务，可是这些油料款却是赵某某以自己的资金率先垫付的，王某斌有义务对该笔油料款向赵某某进行清偿。（三）在合伙盈利的前提下，王某斌按照法律的规定退还赵某某当初的入伙时的投资款。二、一审判决证据确凿、充分。赵某某提出的证人康某林、张某利在出庭作证时，与赵某某已经终止了合伙关系、雇佣关系，作证时与赵某某无任何利害关系。二名证人对诉争双方合伙关系耳濡目染，能够证明合伙关系。另外，赵某某证人赵耀贤作为中间人在王某斌家中为二人纠纷进行调解，如果双方是雇佣关系，就应当支付现金，而不应当建立分成关系，但证人证明调解时双方却一直围绕分成而非现金调解。而王某斌的举证违反法律规定，证人也未出庭，不符合《证据规则》的要求。三、一审判决适用法律正确。双方合伙符合《民法通则》若干意见第50条规定。赵某某应得合伙分红。而根据《民法通则》第35条规定，合伙人偿还债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿，因此王某斌应当对合伙期间拖欠并由赵某某清偿的油料款进行清偿。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实与一审查明的事实基本相同，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，赵某某与王某斌双方之间是否存在合伙关系有争议，双方在合伙时虽没有签订书面协议，但在诉讼中赵某某申请多名证人出庭作证，证明双方存在合伙关系，并且证人赵耀贤参与了双方纠纷的调解，其证明调解纠纷时，主要围绕分成而不是支付工资进行调解，可以证明双方存在合伙关系。对双方4月至7月的合伙盈利，一审主要按十九标段出具证明，参照双方以前的盈利水平进行认定，因该阶段合伙主要由王某斌经营管理，如果王某斌不认可该盈利数额，应当由其举证证明，但在诉讼中王某斌并未举证否定该盈利，故对一审认定双方4月至7月的盈利数额本院予以确认。因双方对盈利分配没有书面约定的分成比例，参考证人证明双方发生纠纷时协商的分成比例，并考虑赵某某在后期对合伙付出较少，故本院对一审合伙利润的分配予以维持。在诉讼中赵某某主张其在2014年3月向运输材料的候某泽垫支了3630元，该款王某斌应当向其返还；但其在诉讼中自己陈述在2014年4月双方对之前的合伙账务已经进行了结算，其分得利润78000元，故其现又主张3月份双方合伙债务，与双方已经进行了结算相互矛盾，原审对赵某某该主张予以支持不当，本院应当予以改判。对于18桶油的债务问题。双方认可的事实是双方在合伙期间，向另一合伙体赵某某、康某林、独某龙三人诉借；但在本起诉讼中，赵某某在未取得康某林、独某龙二人的书面授权或同意由赵某某一人追索该债权的情况下，一审支持王某斌向赵某某一人清偿该债务错误，二审对此项判决也予以改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定，判决如下：

一、维持西和县人民法院（2015）西民初字第133号民事判决第一、三项；

二、撤销西和县人民法院（2015）西民初字第133号民事判决第二项。

二审案件受理费2830元由王某斌承担2030元，赵某某承担800元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡喜平

审　判　员　　朱晓剑

代理审判员　　李秀梅

二〇一六年八月九日

书　记　员　　王　颖

合伙协议纠纷