云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

（2016）云26民终62号

上诉人（一审原告）陈某军，云南省富宁县人，住富宁县。

被上诉人（一审被告）文山某房地产开发有限公司。

法定代表人吴某民，系公司董事长。

委托代理人肖炜捷，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。

一审原告陈某军与一审被告文山某房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，前由文山市人民法院于2015年11月9日作出（2015）文民二初字第1132号民事判决。宣判后，原告陈某军不服，向本院提起上诉，本院于2016年1月12日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理确认本案的法律事实是：被告文山某房地产开发有限公司是经营房地产开发的企业，该公司于2013年9月29日依法取得对金地相府（一期）1#、2#、10#、11#商业区的房产进行预售的许可证。2014年2月12日，原告陈某军与被告文山某房地产开发有限公司协商一致，签订了《商品房购销合同》，合同约定：被告向原告出售位于文山市开化中路xx号“金地相府”第一幢第一单元第1-2层xxxxx号门面，原告于2014年2月20日向被告支付了首期房款971940元，2015年1月20日原告向中国银行股份有限公司文山分行贷款970000.00元支付给被告，原告付清了全部房款，切实履行了合同义务。2015年6月被告向原告交付房屋。现原告认为被告所交付房屋的真实情况与签订购房合同时被告提供给原告的房屋分户平面图以及被告的展示沙盘图样严重不符，所交付房屋多出了墙柱和进排水管，严重影响了房屋的用途。且被告在签订《商品房购销合同》时故意隐瞒、掩盖真实情况，使原告陷入错误认识，同意购买其门面。综上所述，被告违背诚实信用、严守合同的原则，采用哄骗、隐瞒事实的手段，诱骗原告上当，向其高价购买没有任何商业价值的门面，被告的行为已经严重违约并严重损害原告的合法权益，被告依法承担违约责任。为此，原告于2015年8月31日诉至本院，请求：（一）请求人民法院依法解除原、被告双方于2014年2月12日签订的《商品房购销合同》；（二）判令被告返还原告购房款1941940.00元；（三）判令被告支付原告违约金388388.00元；（四）本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认为，商品房预售合同纠纷是当事人之间就达成的房地产开发商把正在建设中的房屋预先销售给承购人，承购人支付定金或者房屋价款的合同产生的纠纷。虽然本案中原告陈某军与被告文山某房地产开发有限公司双方在平等、自愿并协商一致的基础上签订了《商品房购销合同》，但是该合同约定的内容确属于商品房预售合同该约定的内容，故双方签订的《商品房购销合同》依法应当认定为《商品房预售合同》，双方的纠纷属于商品房预售合同纠纷。该合同属于双方的真实意思表示，主要内容合法有效，双方均应当诚信地履行。原告方按合同约定的期限履行了合同义务，被告也按合同约定履行了交房义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告针对其诉讼请求提供证据不能确实充分的证实其主张，故其诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。被告文山某房地产开发有限公司的辩解合法有据，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告陈某军的诉讼请求。案件受理费25440.00元，减半收取12720.00元，由原告陈某军负担。

一审判决送达后，原告陈某军不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2015）文民二初宇第1132号民事判决，并依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案系商品房预售合同纠纷是错误的。首先，从上诉人与被上诉人之间签订的《商品房购销合同》名称上来看，我们可以很直观的看出这根本不是《商品房预售合同》；其次，被上诉人于2013年9月29日取得《商品房预售许可证》，其取得的是商品房预售资格，但被上诉人于2014年2月12日与上诉人签订的是《商品房购销合同》，显然在签订合同时被上诉人不具备现房销售资格，被上诉人是在用欺骗手段诱使上诉人跟其签订合同。一审法院于事实不顾，把上诉人与被上诉人之间明明签订的《商品房购销合同》主观肆意认定为《商品房预售合同》，并给予上诉人与被上诉人之间的纠纷定性为商品房预售合同纠纷，明显是为被上诉人开脱，偏袒被上诉人，二审法院应予以纠正。二、原审法院认定被上诉人按合同约定履行了交房义务是错误的，是有意对被上诉人的偏袒。被上诉人从来没有正式将房屋交付给上诉人，2015年6月被上诉人欲向上诉人交付房屋时，房屋二楼没有楼梯，无法进入。后至今也没有办理交付手续，这是一个现实存在的事实，一审法院怎么可以凭主观臆断被上诉人己经按合同约定将房屋交付给上诉人了呢？这明显是违背了“以事实为依据、以法律为准绳”的原则。这样的认定完全说明了一审法院对被上诉人的有意偏袒。三、被上诉人严重违反合同约定，依法应承担违约责任。首先，被上诉人欲交付给上诉人的房屋的真实情况与签订购房合同时被上诉人提供给上诉人的房屋分户平面图以及被上诉人提供的展示沙盘图样严重不符。根据《商品房销售管理办法》第十九条第二款的规定，上诉人有权要求退房。其次，被上诉人将整栋楼的排水、排污以及消防设施等全部经过上诉人所订购门面，与展示沙盘、房屋分户平面图不符，大大降低了门面的使用价值，被上诉人没有事先告知上诉人，存在故意隐瞒、掩盖真实情况的情形，上诉人依法有权要求解除合同，并要求被上诉人承担违约责任。四、上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》是格式合同。合同法中规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。此规定是对格式条款的内容及拟定者的义务加以规定，并从以下两方面突出其限制性规定：1、体现和确立公平原则。公平原则是法律的灵魂。它要求当事人之间应公平地确立相应的权利和义务，从而排斥制定格式合同一方凭借其优势对另一方当事人权利的盘剥。而本案中，被上诉人对一些排除、限制上诉人权利的条款没有加以注明、明显提示，也没有向上诉人作出合理、明确的条款解释。2、提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。即规定了使用格式条款方提请对方注意的义务。此义务是一项很重要的义务。同时，法律在制定合同方履行此项义务时也设置了几个限制性规定：①在提请对方注意的方式上，应采取合理的方式。此处合理指的是采取的方式必须能够达到对方完全明白此内容，如咨询、针对性的解释等；②该项义务的履行必须是在合同订立完成之前，因为只有订立之前提示其免除或限制其责任的规定，会给对方很大选择余地，从而更能体现到法律的公平；③提请注意必须达到足以使相对人注意到其免除或限制其责任条款的存在，从而避免了制定者利用此条达到其某种目的，使另一方合法权益得不到保护。被上诉人在与上诉人签订《商品房购销合同》时，并没有履行上述的限制性义务，导致上诉人对合同内容和一些排除、限制上诉人权利的条款没有明确的认知，从而签订了该合同。五、原审法院认定上诉人提交的证据不充分是错误的。1、上诉人提交了与被上诉人签订的《商品房购销合同》、发票、中国人民银行个人商业贷款合同，三个证据完全、充分证明了原告切实、完全地履行了合同义务并向被上诉人付清了购房款。2、上诉人提交了共11张照片，证明原告所购门面实际情况与被上诉人展示沙盘图样严重不符，被上诉人不按其约定交付门面，被上诉人在上诉人所购置门面内建两堵墙柱，并将排水、排污以及消防管道等设施全部往上诉人所购置门面排放，严重影响了门面的使用价值。综上两点，上诉人提交的证据符合逻辑、符合案件事实、形成了一个完整的证据链，充分证明了被上诉人不按约定交付完整的标的给予上诉人，被上诉人采用欺骗、隐瞒的方式与上诉人签订《商品房购销合同》，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人依法可以请求人民法院判令解除该《商品房购销合同》，并要求被上诉人承担违约责任。综上，一审法院认定事实不清，严重不负责，适用法律错误，恳请尊敬的上级人民法院查清事实，依法撤销原判决，并依法改判，以切实维护上诉人的合法权益。

被上诉人文山某房地产开发有限公司未作答辩。

二审审理中，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院认定的法律事实除认定被上诉人文山某房地产开发有限公司未交付房屋外，其他与一审法院认定一致。

归纳上诉人的上诉主张，本案的争议焦点是：1、本案当事人签订的《商品房购销合同》是否能认定为商品房预售合同；2、上诉人陈某军是否具备法定或者约定的合同解除权。

本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当严格按照约定全面、及时地履行合同义务。关于上诉人“一审法院认定本案系商品房预售合同纠纷错误”的上诉理由，本院认为，合同的性质应当以合同约定的内容来判断，而不仅仅是看合同的名称。首先，当事人签订的合同名为《商品房购销合同》，根据合同约定的条款，该合同符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人即被上诉人文山某房地产开发有限公司已经按照约定收受了上诉人陈某军的购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该协议属于商品房买卖合同。其次，根据上述司法解释第一条的规定，商品房买卖合同的标的物包括尚未建成的房屋及已经竣工的房屋，因此，商品房销售合同及商品房预售合同均属于商品房买卖合同的范畴。因本案房屋在签订合同之时属于在建商铺，因此，一审法院将本案合同定性为商品房预售合同并无不当。被上诉人文山某房地产开发有限公司于2013年9月29日取得了《商品房预售许可证明》（预许文州字[2013-xx]号），后双方当事人在平等自愿的基础上于2014年2月12日签订了《商品房购销合同》，双方意思表示真实，合同内容不违反法律的禁止性规定，该合同合法有效。

关于上诉人“原审法院认定被上诉人按合同约定履行了交房义务是错误的，是有意对被上诉人的偏袒”的上诉理由，本院认为，根据双方签订的《商品房购销合同》第七条约定：“甲方（即被上诉人）应于2015年6月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方”，被上诉人负有交房义务，是否交房，应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，由被上诉人举证证明其已经交付房屋，但在本案中，被上诉人并未提交证据证实其已经按照合同约定履行了交房义务，故被上诉人应当承担举证不能的后果，依法应当认定为被上诉人尚未交付房屋。但是，上诉人陈某军的诉讼请求为解除双方签订的《商品房购销合同》，根据该《商品房购销合同》第九条的约定，在甲方（即被上诉人）逾期不能交房的情况下，违约责任的承担方式是被上诉人支付违约金，合同继续履行。所以，即使被上诉人没有按照合同约定按时交付房屋，但仍然不构成上诉人陈某军解除合同的条件。故对该项上诉理由，仅能导致认定被上诉人没有交付房屋，不能认定上诉人陈某军具有解除权。

关于上诉人“被上诉人严重违反合同约定，依法应承担违约责任”的上诉理由，本院认为，在双方签订的《商品房购销合同》附件一中已经附有分户平面图，在该图纸上已经标明在商铺入口方向设计有两面墙柱，该墙柱与上诉人陈某军在一审时提交的照片吻合。上诉人陈某军作为完全民事行为能力人，在购房时已经在该平面图上签字按印认可，应当视为知道所购房屋存在两面墙柱的情况。上诉人陈某军引用建设部《商品房销售管理办法》第十九条第二款的规定进行辩解，但上诉人陈某军提交的照片并不能证实被上诉人文山某房地产开发有限公司建设的本案房屋不符合合同约定，也未提交其他证据证实该房屋与平面图存在误差，且在双方签订的《商品房购销合同》第五条约定：按套计价销售的，合同约定的参考建筑面积与产权登记面积中的建筑面积有误差的，总价款不作调整。因此，该办法第十九条并不适用于本案。上诉人称“被上诉人将整栋楼的排水、排污以及消防设施等全部经过上诉人所订购门面，与展示沙盘、房屋分户平面图不符，大大降低了门面的使用价值，被上诉人没有事先告知上诉人，存在故意隐瞒、掩盖真实情况的情形，上诉人依法有权要求解除合同”，本院认为，消防设施及排水、排污管道是商品房必不可少的组成部分，上述设施经过上诉人所订购门面并不影响房屋的使用。另根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，以及在双方签订的《商品房购销合同》附件三中《补充协议》第五条约定：“甲方（即被上诉人）的模型等销售广告和宣传资料，仅作为要约邀请”。因此，被上诉人文山某房地产开发有限公司制作的沙盘属于要约邀请，并不是合同的组成部分。对于上诉人陈某军的该项上诉理由，本院不予支持。

关于上诉人“《商品房购销合同》是格式合同，被上诉人对一些排除、限制上诉人权利的条款没有加以注明、明显提示，也没有向上诉人作出合理、明确的条款解释”的上诉理由，本院认为，格式合同又称为定型化合同，即当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。首先，双方签订的《商品房购销合同》并非本案当事人拟定，而是由云南省建设厅、云南省工商行政管理局监制的，而且在条款约定上，双方具有诸多的自主选择权，该合同并不符合格式合同的特征。其次，上诉人陈某军仅笼统地陈述“一些排除、限制上诉人权利的条款”，但并未具体说明是合同中的哪项条款，亦未具体说明限制、排除了上诉人陈某军的哪些权利，故对于该项上诉理由，本院不予支持。

关于上诉人“一审法院认定上诉人提交的证据不充分错误”的上诉理由，在该理由中上诉人称“上诉人提交了与被上诉人签订的《商品房购销合同》、发票、中国人民银行个人商业贷款合同，三个证据完全、充分证明了原告切实、完全地履行了合同义务并向被上诉人付清了购房款”。一审法院已经采信了上述三份证据，且认定了“原告付清了全部房款，切实履行了合同义务”。该认定与上诉人诉称一致。上诉人还称“上诉人提交了共11张照片，证明原告所购门面实际情况与被上诉人展示沙盘图样严重不符，被上诉人不按其约定交付门面，被上诉人在上诉人所购置门面内建两堵墙柱，并将排水、排污以及消防管道等设施全部往上诉人所购置门面排放，严重影响了门面的使用价值”。上诉人应当提交证据证实其所购门面实际情况与双方签订的合同不符，而不是与沙盘不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人陈某军应当承担举证不能的不利后果，故对该项上诉理由，本院不予支持。

综上所述，本院认为，上诉人陈某军不具备法定或约定的解除合同的情形，其上诉理由不能成立，对于其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25440元，由上诉人陈某军承担。一审案件受理费按一审判决执行。

本判决为终审判决。

本判决送达即发生法律效力，当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。

审　判　长　　杨　琴

审　判　员　　沈盈吟

代理审判员　　张雯静

二〇一六年二月三日

书　记　员　　李大伟

商品房预售合同纠纷