云南省普洱市思茅区人民法院

刑事判决书

（2015）思刑初字第322号

公诉机关普洱市思茅区人民检察院。

被告人李某某，男，汉族，19**年*月*日生，小学文化，农民，户籍地云南省普洱市景谷县，住。因涉嫌犯抢劫罪，于2015年3月10日被普洱市公安局思茅分局刑事拘留，同年4月16日以涉嫌犯诈骗罪被执行逮捕，现押于普洱市思茅区看守所。

辩护人杨晓君，云南品鉴律师事务所律师。

被告人李某甲，女，彝族，19**年*月*日生，小学文化，农民，户籍地云南省普洱市景东县，住普洱市思茅区。因涉嫌犯抢劫罪，于2015年3月10日被普洱市公安局思茅分局刑事拘留，同年4月16日以涉嫌犯诈骗罪被执行逮捕，现押于普洱市看守所。

辩护人赵子良，云南国力律师事务所律师。

辩护人刘润霖，云南国力律师事务所律师。

被告人李某乙，男，彝族，19**年*月*日生，初中文化，农民，户籍地云南省普洱市景东县，住。因涉嫌犯抢劫罪，于2015年3月14日被普洱市公安局思茅分局刑事拘留，同年4月16日以涉嫌犯诈骗罪被执行逮捕，现押于普洱市思茅区看守所。

普洱市思茅区人民检察院以思检公诉刑诉（2015）297号起诉书指控被告人李某某、李某甲、李某乙犯诈骗罪，于2015年11月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，因合议庭组成人员变更，于2016年3月10日再次开庭进行了审理。经普洱市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。普洱市思茅区人民检察院指派检察员李某1、向奕霖出庭支持公诉，被告人李某某、李某甲、李某乙及辩护人杨晓君、赵子良、刘润霖到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控：2015年3月2日，被告人李某某、李某甲、李某乙商量要用下药的方式赌博骗钱，当日22时许，被告人李某甲将被害人许某约至普洱市思茅区新珍爱KTV喝酒，被告人李某某趁被害人许某不备，将药物放入酒中，被害人许某喝下放有药物的酒后，被告人李某某、李某乙、李某甲等人带着被害人许东到普洱市思茅区茶苑路某某酒店*号房间，乘被害人许某药力发作之机，以扑克牌玩“放水”的赌博方式骗取了被害人许某现金300000元。经鉴定，送检的许某血一份中检出甲基苯丙胺成分、尿液一份中检出甲基苯丙胺成分。

被告人李某乙于2015年3月14日到普洱市公安局思茅分局投案。

公诉机关认为，被告人李某某、李某甲、李某乙的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人李某某、李某甲、李某乙共同犯罪的刑事责任。被告人李某乙投案后，不如实供述自己的犯罪事实，其行为不认定为自首。量刑上建议判处三名被告人五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。

法庭审理中，被告人李某某提出：1、向许某下的能让人想赌博的“赌博药”是其在网上购买的，并由其放在被害人许某喝的酒里；2、由李某甲提出用下“赌博药”的方式来赌博赢钱，也是李某甲邀约了许某，并由李某乙在赌博中“出千”；3、其在赌博当天赢了50000余元后提前离开，次日其将赢来的钱交给李某甲分配，其分得4500元，其知道许某带了60000余元现金来赌博，但并不知晓许某给了李某甲300000元现金的事情。被告人李某甲提出：1、其经常和许某一起赌博，案发当天是许某主动打电话给其，并带了60000余元现金来赌博；2、其并不知晓给许某下“赌博药”一事；3、开赌后，李某某和李某乙等人提前离开，其同许某两人采用书面记账的方式赌博，其在账面上赢了许某1100000元，对于许某给其300000元现金并不属实。被告人李某乙提出：1、其会在赌博中“做手脚”，但案发当天其酒醉了，什么都不记得，直到酒醒时发现候趴在赌桌上，后其参与了与许某的赌博，赢了几千块钱后提前离开；2、其同李某某、李某甲并未商量过下“赌博药”一事，且其并不知晓给许某下“赌博药”一事；3、事后李某甲给了其10000余元现金。被告人李某某的辩护人杨晓君的辩护意见是：1、被告人李某某参与诈骗许某300000元事实不清，证据不足。本案涉及到此笔款项的仅是许某的陈述，系孤证，且为言词证据；许某的每次陈述中对被诈骗的金额均不一致，陈述支付该款项的时间和地点也不一致；《中国农业银行的取款记录明细账单》同证人徐某的陈述取款时间不一致，且徐某仅证明了借款给许某的事实，并不能证实该款项就交给了李某甲；2、被告人李某某对李某甲与许某单独赌博赢取的部分不应承担刑事责任；3、本案由李某甲引导发生、犯罪所得也由其分配、其同许某打牌时间最长，故被告人李某某在共同犯罪中所起的作用相对李某甲较小；4、被害人许某自身有严重赌博恶习，本身存在着过错；5、被告人李某某如实供述自己的犯罪事实、认罪态度好、系初犯、偶犯，主观恶性小、犯罪情节相对轻微、危害不大。综上，请求法庭对被告人李某某从轻或减轻处罚。辩护人赵子良、刘润霖的辩护意见是：1、起诉书指控被告人李某甲犯诈骗罪事实不清，证据不足。本案证据中并无诈骗的事实，仅为赌博行为，且无证据证明下“赌博药”同李某甲有关，且无证据证明许某支付李某甲赌资300000元现金的事实，也并无证据证明本案的“赌博药”的成分对赌博行为的影响；2、本案将李某甲参与赌博的行为定性为诈谝，因不符合诈骗罪的构成要件，属于定性不当；3、被告人李某甲仅为赌博行为，犯罪情节不严重；4、被告人李某甲对于自己参与赌博的违法行为的认识，态度是端正的。综上，被告人李某甲的行为不构成诈骗罪。

经审理查明：被告人李某某、李某甲、李某乙协商一致以下“赌博药”的方式进行赌博诈骗。2015年3月2日晚，被告人李某某、李某甲、李某乙等人在普洱市思茅区新珍爱KTV消费时，被害人许某应被告人李某甲邀约而至。期间，被告人李某某趁被害人许某不备，将其购买的药物放入被害人许某喝的酒中。许某喝了酒后，于次日0时30分至37分许，同被告人李某某、李某甲、李某乙等人到普洱市思茅区茶苑路某某酒店，后三被告人自行进入酒店704房间，许某进入酒店大堂后就一直被人搀扶着直至进入*号房间，被告人李某某、李某甲、李某乙同许某以扑克牌玩“放水”的方式开始赌博。后被告人李某某及李某乙先行离开，被告人李某甲同被害人继续赌博至中午。期间，被害人向三被告人支付赌资100000元，其中30000元赌资在被告人李某某、李某乙离开后直接支付给了被告人李某甲，并以记账方式赌博，账面上欠被告人李某甲赌资1100000元。2015年3月3日中午，在被告人李某甲隐瞒其同许某的单独赌博行为中获利30000元的情况下，经同被告人李某某、李某乙商议后，将所得赌资70000元进行了分配。经鉴定，送检的许某血一份中检出甲基苯丙胺成分、尿液一份中检出甲基苯丙胺成分。

被告人李某乙于2015年3月14日到普洱市公安局思茅分局投案。

另查明：案发后，公安机关从被告人李某甲处扣押了牌号为云Ｊ×××××黑色本田雅阁轿车一辆、现金15000元、建行卡两张、写有数字的信笺纸3张、东跞牌扑克牌一副；从证人金某2处扣押的4厘米长锡箔纸内包装的白某红条纹两端封闭的吸管一截中的白色粉末可疑物里检出甲基苯丙胺成分、白色5厘米长锡箔纸内包装的白色两端封闭的吸管一截中检出7-氨基氯硝西泮成分，同时扣押黑色男式耐克牌运动鞋一双。2016年1月5日，被告人李某甲及亲属与被害人许某及亲属达成赔偿105000元的赔偿协议，并兑付了全部赔偿款，取得了被害人许某及亲属的谅解。

上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：

1、受案登记表、立案决定书。证实2015年8月16日8时10分，公安机关接到被害人杨某报案称，其于2015年8月15日停放于思茅区倚象镇心联兴超市门口的电动车被盗，请求处理。公安机关接到报案后，于当日对该案立案侦查。

2、户口证明及照片、被告人正侧面照片、违法犯罪信息查询结果表。证实三名被告人的身份情况，其犯罪时已达完全刑事责任年龄以及在户籍地辖区内无犯罪记录。

3、抓获被告人经过证明及到案经过证明。证实2015年3月10日10时许，被告人李某某到公安机关报案称，其在思茅区三家村红塔木业旁被人抢劫，公安民警在审查该案时，发现李某某涉嫌许某被抢一案，遂将其刑事拘留，并于2015年3月10日12时许，在思茅区半山映象小区7幢内将李某甲抓获。被告人李某乙于2015年3月14日到普洱市公安局思茅分局投案。

4、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、物证照片。证实公安机关将被告人李某甲驾驶的云Ｊ×××××本田轿车及持有的中国建设银行银行卡两张、东跞牌扑克牌一副、现金15000元、信笺纸三张予以扣押，对金某2持有的4厘米长白某红线塑料管装存的白色粉末状可疑物一根、白色5厘米长塑料管一根、黑色男式耐克牌运动鞋一双予以扣押。

5、调取证据通知书、调取证据清单、中国农业银行借记卡明细查询单、情况说明。证实徐某于2015年3月2日取款200000元的事实以及因某某酒店网络系统升级，无法调取开房信息。

6、情况说明。证实对公安机关认为检验出的甲基苯丙胺和7-氨基氯硝西泮成分对人体产生何种影响，需普洱市公安司法鉴定中心对许某的血、尿检验出具结果后再做分析以及关于查清孔某等人帮许某和被告人李某甲记账的情况，且孔某拒绝作证。证人徐某在大理做生意，一时无法回思茅，故无法核实2015年3月3日在徐某家赌博的事实。对于李某某提供的其购买“赌博药”的人员正在进行身份核实及查找。对于李某某、李某乙、金某2、刘某交代的在景某、江城及景洪等地以下“赌博药”赌博诈骗的事实，因相关人员未报案，落实较困难，已通报各地公安机关进行核实。对许某及徐某2015年3月的通话记录因被覆盖无法调取。

7、光盘1碟、关于将案发时被告人及被害人离开新珍爱KTV的照片及“某某酒店”的监控视频制作成光碟的情况说明。证实2015年3月3日0时30分至37分许，三被告人及被害人许某等人出现在某某酒店里，三被告人自行进入酒店及704房间，许某进入酒店大堂后就被人搀扶着直至进入704房间。

8、血样、尿液提取记录、理化检验意见书、鉴定意见通知书、情况说明。用于证实从金某2处查获后送检的锡箔纸内包装的白某红条纹两端封闭的吸管一截中检出甲基苯丙胺成分、锡箔纸内包装的白色两端封闭的吸管一截中检出7-氨基氯硝西泮成分，从送检的许某血液及尿液中均检出甲基苯丙胺成分，鉴定意见已告知各当事人。法医称由于个体差异，无法分析出许某的血及尿液中检验出的甲基苯丙胺对其精神产生的影响。

9、辨认笔录及照片。证实三被告人对唱歌及赌博的地点进行辨认。

10、现场勘验笔录及照片。证实对李某甲驾驶的车辆的勘查情况，并在副驾驶前的储物箱内提取用于记账赌博的信笺纸3张。

11、证人证言。

证人童某的证言。证实其在事发当天同三被告人及许某一起在新珍爱KTV唱歌，听到李某甲告诉喝酒的人少喝点，等下还要做事，还听到李某某提到药水的事，后见李某甲带着一男子的进入KTV，其便和这个男的喝酒，后众人一起到了某某酒店，李某某等人就开始玩牌。

证人金某2、刘某的证言。证实李某某同其曾多次以下“赌博药”后同他人赌博的方式获取钱财，李某某多次向刘某提供“赌博药”，并有购买“赌博药”的渠道；刘某让金某2保管、在金某2身上查获的锡箔纸内包装的白某红条纹两端封闭的吸管及白色两端封闭的吸管各一管就是从李某某处获取。

证人李某2的证言。证实其是李某甲的侄子，和三被告及许某先在新珍爱KTV唱歌，然后一行人至某某酒店赌博，其间其同“小飞”受许某之托从许某车上取来现金。

证人徐某的证言。证实其就是李某甲提到的鸭子，许某在2015年3月3日凌晨用李某甲的电话打进来，并向其借款30000元，其应允后，许某随即让一个陌生男子来将钱取走的事实。

证人李某3的证言。证实其同李某甲一起在新珍爱KTV唱歌，然后次日在某某酒店看到李某甲同一个男人在打牌，账单上记着李某甲赢了1100000元。

证人谭某的证言。证实2015年3月3日凌晨，看到许某、李某某、“四哥”、李某甲在玩“放水”，到上午许某和李某甲还在玩，记账的人说许某欠李某甲1100000元。李某甲赢钱并给其“红钱”，其曾听过李某甲提起“赌博药”。

12、被害人许某的陈述。证实被害人在新珍爱KTV唱歌结束后就不记得发生了什么事，到次日凌晨发现和李某甲在用扑克牌玩“放水”，并欠李某甲1100000元，其将放在车里的70000元以及向徐某借款的30000元都输光了。

13、被告人的供述与辩解。

被告人李某某的供述与辩解。证实其在此之前就曾经同金某2等人用下“赌博药”的方式和别人赌博并赢钱，其告知李某乙有“赌博药”，李某乙让李某甲物色人选。2015年3月2日晚，李某甲带着许某到新珍爱KTV后，其下药在许某喝的酒里。之后至某某酒店用扑克牌玩“放水”，随后带着50000元左右提前离开。同年3月3日中午，李某甲告知同许某赌至天亮，并同李某甲、李某乙等人将之前赢的钱进行分配。

被告人李某甲的供述与辩解。2015年3月2日，其请李某乙、李某某等人在新珍爱KTV唱歌，后来许某主动打电话给其，并至新珍爱KTV喝酒。后其同李某某、李某乙及许某等人至某某酒店，开始其同许某、李某某、李某乙等人一起用扑克牌玩“放水”，后许某打电话给“小蜜孔”，“小蜜孔”就带着一男子过来，李某某、李某乙都赢了钱某走了，后来只有其同许某玩，并让“小蜜孔”带来的男子记账。至3月3日中午，许某欠其赌资1100000元，期间共收到了许某支付的赌资30000元。

被告人李某乙的供述与辩解。证实其知晓李某某“杀猪”（下“赌博药”后与人赌博并赢钱）的事情，李某某告知其不用管其他事情，仅负责打牌，其认为自己是配角。2015年3月2日，其同李某某、李某甲等人在新珍爱KTV唱歌，听李某甲说她约了一个人来，李某某嘱咐其少喝点，等会要做事情，其同李某甲约来男子喝了几杯酒，随后就到某某宾馆同该男子、李某甲、李某某一起用扑克牌玩“放水”，发现那个男子意识有点不清醒，总在输钱，后来“小孔”来了，其便提前走了，只有李某甲同那个男子继续玩，当日中午经同李某甲、李某某商议后将之前赢的钱进行了分配。

14、收条、谅解书，证实被告人李某甲与许某协商一致且实际兑付了赔偿款，并取得了许某的谅解。

在庭审中，因证人徐某关于其在2015年3月3日至中国农业银行取款200000元并借给被害人许某的证言同公诉机关出示的关于调取证人徐某取款明细上记载的取款时间2015年3月2日不符，无法证实许某另行支付赌资200000元给被告人李某甲的事实，故被害人的本院不予采纳。

本院认为，关于本案三被告人罪名的认定。被告人李某某、李某甲、李某乙在主观上共同具有非法占有他人财物的动机和目的，客观上通过采用隐瞒对被害人使用药物的真相，设立赌博骗局，让受害人在赌博中输钱，已经完全背离普通赌博属于“射幸行为”的特征，赌博仅是其诈骗的过程和手段之一，骗取被害人财物，数额巨大，共同对诈骗所得进行分配，该行为已构成诈骗罪，应受刑罚处罚。公诉机关指控被告人李某某、李某甲、李某乙犯罪的事实和罪名成立，适用法律准确，本院予以确认。

关于本案中被告人李某甲同被害人赌博过程中形成的1100000元记账金额的认定。本案中，被告人李某甲同被害人以记账赌博方式将所获赌资记载在3张信笺纸上，实际上并未支付，被害人也并未造成经济损失，故本院对该笔账目不予认定为诈骗金额。

被告人李某甲用于犯罪的写有数字的信笺纸三张、东跞牌扑克牌一副，应当予以没收；公安机关从金某2处扣押了4厘米长白某红线塑料管一根（含管内残留物）、白色5厘米长塑料管一根是违禁品、黑色男式耐克牌运动鞋一双是犯罪工具，应当予以没收；公安机关从被告人李某甲处扣押的牌号为云Ｊ×××××黑色本田雅阁轿车一辆、现金15000元、建行卡两张是被告人李某甲的合法财产，应当予以返还。诈骗公私财物的，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，被告人李某某、李某甲、李某乙共同参与诈骗的行为符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”的规定，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人李某某提出犯意，购买并对被害人使用了药物，被告人李某甲邀约被害人，在共同犯罪中起主要作用，二人是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人李某乙积极参与了赌博诈骗的过程并参与了诈骗所得的分配，其在共同犯罪中所起次要作用，依法应当对其从轻处罚。被告人李某某归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人李某甲赔偿被害人经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。

被告人李某某提出是被告人李某甲提出用下“赌博药”的方式来赌博赢钱的辩护意见，因与同案被告人的供述及证人证言不相符，本院不予采纳，其余辩护意见与本案查明事实相符，本院予以采纳。被告人李某甲提出案发当天是许某主动打电话约的及其并不知晓给许某下“赌博药”的情况，因有同案被告人证明其知情，且本案从被害人处骗取的财物均共同分配，并有证人证实，被告人李某甲在案发前曾要求同案另二名被告人少喝酒，等会要做事，被告人李某甲确实提到“赌博药”等，被告人李某甲也无反证证明确不知情，故本院认为，本案证据足以形成证据索链证明李某甲对下药事宜知情，故该辩护意见本院不予采纳，其余辩护意见与本案查明事实相符，本院予以采纳。被告人李某乙提出其同李某某、李某甲并未商量过下“赌博药”一事，且其并不知晓给许某下“赌博药”一事，因有同案被告人证明其知情，且本案从被害人处骗取的财物均共同处置，又听到同案被告人要求其少喝酒，等会要做事等，被告人李某乙也无反证证明确不知情，故本院认为，本案证据足以形成证据索链证明李某乙对下药事宜知情，故该辩护意见本院不予采纳，其余辩护意见与本案查明事实相符，本院予以采纳。被告人李某某的辩护人杨晓君关于对被害人对诈骗金额的陈述系孤证的辩护意见，因本院认定的诈骗金额有三被告人的供述与辩解、被害人的陈述以及证人证言相互印证，并非孤证，本院对该辩护意见不予采纳；关于被告人李某某对李某甲与许某单独赌博赢取的部分不应承担刑事责任、该案是李某甲引导发生、犯罪所得也由其分配、其同许某打牌时间最长，故被告人李某某在共同犯罪中所起的作用相对李某甲较小的辩护意见，因本案中被告人李某某购买了药物并在被害人身上使用，其在共同犯罪中起到主要作用、应当按照其所参与的全部犯罪处罚，故该辩护意见，理由不成立，本院不予采纳；辩护人关于被害人许某自身有严重赌博恶习，本身存在着过错及被告人李某某主观恶性小、犯罪情节相对轻微、危害不大的辩护意见，在本案中并无证据予以证实，本院不予采纳；其他辩护意见与本案查明事实相符，本院予以采纳。被告人李某甲的辩护人赵子良、刘润霖关于无证据证明下“赌博药”同李某甲有关的辩护意见，因有同案被告人证明其知情，且本案从被害人处骗取的财物均共同分配，又有证人证言证实听到李某甲提到“赌博药”，且有证人证言证实听到李某甲要求同案被告人少喝酒，等会要做事等，被告人李某甲也无反证证明确不知情，故本院认为，本案证据足以形成证据索链证明李某甲对下药事宜知情，对相关辩护意见不予采纳；关于无证据证明许某拿给李某甲300000元现金的事实的辩护意见，与本案查明事实一致，本院予以采纳；关于并无证据证明本案的“赌博药”的成分对赌博行为的影响的辩护意见，虽本案鉴定机构确未能做出相关鉴定，但被告人客观上实施了诈骗行为，并成功获取财物，因此相关鉴定意见对本案定罪并无影响，此辩护意见本院不予采纳；关于李某甲参与赌博的行为不符合诈骗罪的构成要件的辩护意见，本院认为，李某甲事前同被告人李某某、李某乙共谋赌博诈骗，明知使用药物后可能使被害人兴奋或神智不清，仍积极追求让受害人在赌博中输钱的结果，已经完全背离普通赌博属于“射幸行为”的特征，赌博仅是其诈骗的过程和手段之一，其行为符合诈骗罪构成要件，此辩护意见本院不予采纳；关于李某甲犯罪情节不严重、对于自己违法行为态度端正等其他辩护意见，与本案查明事实不符，本院不予采纳。

综上，根据被告人李某某、李某甲、李某乙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，缓刑五年，并处罚金三万元人民币。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。

二、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，缓刑五年，并处罚金三万元人民币。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。

三、被告人李某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元人民币。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。

四、扣押于公安机关的东跞牌扑克牌一副、4厘米长白底红线塑料管一根（含管内残留物质）、白色5厘米长塑料管一根以及黑色男式耐克牌运动鞋一双应当予以没收；随案移送的写有数字的信笺纸三张，应当予以没收。

五、扣押于公安机关的牌号为云Ｊ×××××黑色本田雅阁轿车一辆、现金15000元人民币、中国建设银行银行卡两张应当予以返还被告人李某甲。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省普洱市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本五份。

审　判　长　　肖云赟

审　判　员　　苏明佑

人民陪审员　　徐冬梅

二〇一六年五月二十日

书　记　员　　杨臻志

诈骗罪