焦作市解放区人民法院

民事判决书

（2012）解民初字第1035号

原告姚某梅，女，19**年出生，汉族，焦煤集团某某重型机械制造有限责任公司职工，现住焦作市解放区。

委托代理人赵某，男，19**年出生，汉族，现住址同上。系原告丈夫。

委托代理人王展，河南河阳律师事务所律师。

被告焦作某某重型机械制造有限公司。住所地：焦作市某某北街。

法定代表人赵某胜，董事长。

委托代理人张某强，该公司法律顾问。

原告姚某梅因与被告焦作某某重型机械制造有限公司提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，原告于2011年11月17日向本院提起诉讼。经诉前调解未果，本院于2012年8月16日作出受理决定，于同日将受理案件通知书、举证通知书送达原告，于2012年8月17日将应诉通知书、举证通知书送达被告。本院受理后，依法组成合议庭分别于2012年9月26日和2013年11月7日公开开庭进行了审理。原告姚某梅的委托代理人赵某、王展，被告焦作某某重型机械制造有限公司的委托代理人张某强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告姚某梅诉称，原告系被告单位的退休职工（2003年12月30日退休），后被被告单位雇佣。2008年10月2日，原告在工作期间发生事故，造成双侧跟骨等六处骨折。原告受伤后，分别在焦煤集团中央医院和获嘉县黄堤镇吴照雲正骨专科住院治疗，住院期间均有丈夫赵某配合，被告均已支付医疗费用。出院后，原告仍需吃药和理疗，生活难以自理，要求被告做出赔偿。故原告诉至法院，请求判令：1、被告焦作某某重型机械制造有限公司赔偿原告姚某梅误工费55500元、护理费4800元、住院伙食补助费3150元、残疾赔偿金145558.40元、精神抚慰金10000元，共计219008.40元；2、本案诉讼费由被告承担。

被告焦作某某重型机械制造有限公司辩称，第一，原告是在退休后被原用人单位返聘至原工作岗位的技术工人，其与被告之间存在的是事实上的劳动关系。依据中央组织部、宣传部等八部委《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》第四条的相关规定，应当由用人单位参照《工伤保险条例》的规定，向原告支付各项待遇。此外，本案事故发生在2008年10月，依据“法不溯及既往”的原则，应当参照2010年12月20日修订前的《工伤保险条例》为原告计付各项费用。故此被告认为应当依据修订前的《工伤保险条例》的规定计算，除去已经全额支付的医疗费外，被告应当向原告支付误工费、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金共计110285元，除去已经以工资和护理费的名义实际支付原告34450元，被告还应当支付的数额是75835元。第二，被告认为原告以雇员受害赔偿为由起诉不当，但是即便按照原告起诉的案由雇员受害赔偿来论，《侵权责任法》第三十五条明确规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。劳务关系中双方当事人的法律地位是平等的，劳务活动中发生的人身损害，按过错原则承担责任。原告诉称是被告的雇员，在工作中受到事故伤害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条二款的解释，“从事雇佣活动”即“劳务活动”，原被告之间属劳务关系。根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应提供证据证明其所受到的伤害完全是由被告过错造成的，否则，其要求被告承担全部责任的诉求不能成立。

根据原、被告的诉辩意见，本院确定本案争议焦点为：1、原告在退休后被原单位聘用，在工作中受到伤害，其适用赔偿标准应当参照《工伤保险条例》还是人身损害赔偿标准；2、本案的案由系人身损害赔偿还是工伤保险赔偿；3、原告的各项诉讼请求有无事实和法律依据，应否得到支持。

原告姚某梅为支持自己的主张，在庭审中向本院提交了下列证据：1、身份证、户口本，证明原告主体资格及原告与代理人赵某系夫妻关系；2、退休证，证明原告系退休人员被返聘工作的；3、焦煤医院住院病历二份、获嘉县黄堤镇正骨专科医院的诊断证明和出院证各一份，证明原告住院天数、伤情和被告已支付医疗费的情况；4、江苏省海安县法院的案例，证明与本案相似的案件，其他法院按人身损害标准赔偿。原告认为按《劳动争议司法解释三》第七、八条，本案的情况应按人身损害标准赔偿；由于双方依法认定为劳务关系，本案案由应为雇员损害赔偿纠纷，法院确定的也是该案由；原告认为被告对本案事实无异议，只对参照标准有异议，故原告所诉项目应支持。被告答辩时称应当支付11万元多，原告认为计算依据不当，被告说已支付3万多元，应为其支付护理费、营养费。原告受伤是由于焊东西时被被告公司的零件断裂掉下来造成的，原告无任何过错，故原告的各项诉请应支持。事故发生于2008年，应以2008年的标准计算的说法不能成立。原告起诉系在2011年年底，应以《劳动争议司法解释三》为依据，按人身损害赔偿计算。

被告焦作某某重型机械制造有限公司对以上证据质证后，发表如下质证意见：对证据1、2、3、无异议；对证据4真实性无异议，指向有异议。该案例不能证明本案伤害应按雇员损害标准赔偿。被告认为当时按《工伤保险条例》计算了赔偿数额，原告属退休返聘工作人员，出现受伤情况，被告已承担了相关赔偿责任。《侵权责任法》第35条规定，原告如要求按人身损害赔偿计算，那原告就应提供证据证明被告有过错，至今原告并没有证据证明。故本案应适用特殊的工伤保险条例，承担无过错责任。

被告焦作某某重型机械制造有限公司为支持自己的主张，在庭审中向本院提交了下列证据：1、企业职工退休审批表、社保中心证明；2、2011年12月21日原告检查情况记录，司法鉴定意见书；3、焦作市某某重型机械制造有限公司2008年2月至9月工资计算表8页；4、焦作市某某重型机械制造有限公司2008年10月至2011年9月工资计算表36页；5、原告工伤陪护费现金凭证14页；6、中办发（2005）9号文件，京人社专技发（2010）341号文件、（2007）行他字第6号文件、退休人员返聘受工伤的案例，共同证明原、被告间系特殊的劳动关系，原告在工作中发生事故，应当参照《工伤保险条例规定》，向其支付损失。

原告姚某梅对以上证据质证后，发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2真实性、关联性无异议，指向有异议。不能证明被告的证据指向，对司法鉴定结论完全认同；对证据3真实性无异议，但不能按8个月计算，应按前12个月来计算；对证据4真实性无异议，对指向有异议，虽然被告是按工资表发放的方式支付给被告的，但实际上系原告的营养费，而不是工资，被告已支付原告；对证据5，原告对护理费无异议，原告起诉的护理费系从2011年4月之后开始计算的，该证据已与本案无关联性；对证据6-1只是规章，不宜适用。6-2系北京市的文件不适用本案。6-3与现行的司法解释不一致，不应当适用。6-4我国不是判例法国家，且该案出现在最新司法解释之前，故不能适用。

原告提交的证据1、2、3、能够证明原告受伤并且住院治疗的事实，本院予以采信；原告提交的证据4系相关案例，本院仅供参考。被告提交的证据1、2、3、4、5，证明原告工资以及原告陪护工资等情况，本院予以采信；被告提交的证据6系北京市的文件即相关案例，本院仅予参考。

本院根据原、被告的举证、质证及诉辩意见，对本案事实确认如下：原告姚某梅于2003年12月30日从被告焦作某某重型机械制造有限公司退休，并领取了退休金。2008年2月，原告被原单位即本案被告焦作某某重型机械制造有限公司雇佣。2008年10月2日，原告在工作期间受伤，造成双侧跟骨等六处骨折。原告受伤后，随即到焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院治疗，入院诊断为右手掌裂伤，右2、3、4掌指关节脱位，双侧跟骨骨折，右距骨骨折，脑震荡，帽状腱膜下血肿，右肱骨外踝撕脱性骨折，右尺骨喙突骨折，腰4椎体压缩性骨折。住院治疗9天后，原告于2008年10月10日出院，出院医嘱为要求出院、继续治疗。原告姚某梅后于2008年10月10日到获嘉县黄堤镇吴照雲正骨专科医院住院治疗，住院诊断为双侧跟骨呈粉碎性骨折、右距骨骨折、右肱骨外踝骨折、右尺骨喙足骨折、腰4椎压缩性骨折。于2008年12月30日出院，出院医嘱为继续药物治疗，本次住院治疗84天。原告姚某梅后又于2010年11月12日到焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院住院治疗，入院诊断为双跟骨陈旧性、粉碎性骨折并创伤性关节炎，腰4、5椎体陈旧性骨折，于2010年12月7日出院，出院医嘱为继续石膏托外固定、二周复查、不适随诊，本次住院治疗25天。被告焦作某某重型机械制造有限公司已经支付上述三次住院的医疗费，此外还向原告姚某梅支付了34450元。

本案审理期间，被告焦作某某重型机械制造有限公司申请焦作腾飞法医临床司法鉴定所对姚某梅进行伤残等级鉴定，该司法鉴定所最终出具的《焦作腾飞法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定意见：根据被鉴定人姚某梅基本病史、检查情况及分析说明，目前其损伤情况构成七级伤残。

本院认为，原告工作期间发生事故是在退休后，其被原用人单位被告焦作某某重型机械制造有限公司雇佣至原工作岗位工作。原告姚某梅在工作期间受伤，被告焦作某某重型机械制造有限公司辩解，原告是退休后被原用人单位返聘的工人，原告与被告之间存在的是事实上的劳动关系。依据中央组织部、宣传部等八部委相关意见规定，应当由用人单位参照《工伤保险条例》的规定，向原告支付各项待遇。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》相关规定，用人单位与其招用的依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应按劳务关系处理。原告在退休之前系被告单位职工，现已享受了养老保险待遇，并且已领取退休金，退休后又被被告雇佣，原告作为雇员，以自身技能向被告提供劳务服务，被告作为雇佣者向原告支付劳动报酬，应认定双方存在劳务关系，被告未再为原告缴纳工伤保险，现原告要求以人身损害赔偿起诉，故不应参照《工伤保险条例》的规定，而应按照人身损害赔偿纠纷处理。所以本案原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告应承担民事赔偿责任，对被告辩解理由本院不予采信。原告姚某梅工作期间受伤造成双侧跟骨等六处骨折，在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院、获嘉县黄堤镇吴照雲正骨专科医院住院三次共118天。最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释中关于误工费的相关规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算到定残之日前一天。原告没有医疗机构出具的证据证明其因伤残持续误工，故原告诉称应赔偿其误工费55500元的请求，本院予以部分支持。因原告姚某梅于2008年2月被被告雇佣，2008年10月2日，在工作期间受伤，共计工作8个月，其误工费应按该8个月平均工资计算，月平均工资为1350.75元，误工费按4个月计算，应为5403元。护理费按每天20元计算4个月为2400元，住院伙食补助费按市内20元／天、省内30元／天计算，应为3120元。伤残赔偿金，姚某梅系七级伤残，2011年度河南省城镇居民可支配收入为18194.80元，被告应赔偿原告残疾赔偿金145558.40元。原告收到身体伤害的同时，精神上也遭受一定痛苦，故原告要求支付精神抚慰金10000元的请求，本院予以支持。被告共计应赔偿原告166481.4元，扣除已向原告姚某梅支付的34450元，被告应赔偿原告132031元。依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：

被告焦作某某重型机械制造有限公司于本判决生效之起十日内赔偿原告姚某梅132031元（其中误工费5403元、护理费2400元，伙食补助费3120元，伤残赔偿金145558.40元，精神抚慰金10000元，共计1668481元。被告已经支付的34450元应予扣除。）

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

本案诉讼费1636元，由被告焦作某某重型机械制造有限公司承担。暂由原告姚某梅垫付，待执行时一并结清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

审判长　张　文

审判员　孙晓勇

审判员　周荣应

二〇一四年三月二十一日

书记员　杨　阳

受害责任赔偿纠纷