宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民事判决书

（2015）卫民终字第106号

上诉人（原审被告）杨某武，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

委托代理人尹国强，宁夏君元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）赵某，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

委托代理人康建忠，宁夏李金凤律师事务所律师。

上诉人杨某武与被上诉人赵某建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院于2015年1月12日作出（2013）沙民初字第851号民事判决，上诉人杨某武不服该判决向本院提出上诉。本院于2015年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月30日公开开庭进行了审理，上诉人杨某武及委托代理人尹国强，被上诉人赵某及委托代理人康建忠到庭参加了诉讼。双方申请庭外和解40天，和解期间双方未达成协议。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2009年6月28日，赵某与杨某武签订《宁夏中卫振赢水电安装工程公司承包合同》一份，合同约定主要内容为：杨某武将迎宾一期工程1、2、4号住宅楼、18号商业楼的电气安装工程及2、4号楼给排水工程承包给赵某；施工日期自2009年6月28日开始至2010年7月28日竣工交付使用；合同价款采取固定价格方式，承包的人工费按工程建筑面积计算，建筑面积计算规则以国家现行的规范为准，其中：电气安装单价为8元／平方米，上下水安装单价为4元／平方米；付款方式按工程实际完成进度产值（定额人工费乘费系数）的85%进行支付，工程竣工合格后十天内双方进行结算，一月内付至工程总承包费95%，剩余5%作为质量保修金，保修期限执行国家相关规定；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。

合同签订后，赵某按照约定完成工程。2010年至2012年，杨某武又将迎宾二期、三期工程承包给赵某，双方约定合同价款仍按上述合同约定执行，后赵某按照约定完成工程。

2013年4月12日，双方对赵某所承包的迎宾一、二、三期人工费进行核算汇总，其中：迎宾一期人工安装费合计170102.80元，对于1号楼、2号楼、4号楼、18号楼电气安装人工费、一期电气安装签证标注为再落实；迎宾二期人工安装费合计201111.96元，对于6号楼、8号楼、10号楼电气安装人工费标注为面积落实；迎宾三期人工安装费合计201111.96元，其中21-2号楼电气安装人工费48126.52元标注为”？”。

诉讼过程中，双方再次对赵某所承包的迎宾一、二、三期人工费进行对账核算。

经赵某核算，迎宾一期的人工费为148912元，其中：1、2、4住宅楼、18号商业楼的电器安装工程及2、4号住宅楼的排水工程的人工费为141072元。此外，电气安装签证人工费6640元、天然气断管人工费1200元。迎宾二期的人工费为196796元，其中：6、8、10号住宅楼的电气安装工程人工费为123045.4元，20-2商业楼部分电气安装工程，21-1商业楼部分电气安装工程人工费为32330元。室外电缆安装人工费30696元，室外路灯8092元，签证人工费2633元。迎宾三期的人工费为270826元，其中：15号楼人工费68372元、17号楼人工费69393元。21-2电气安装工程面积3702.04平方米，双方口头约定每平米13元，人工费应为48126元。20-2部分电气安装工程、21-1部分电气安装工程人工费在迎宾二期中全部计算。此外电缆铺设人工费19807元，室外路灯人工费6069元、签证费2850元，迎水商混公司门房人工费900元、迎水商混公司门窗厂人工费2631元、变更签证费19017元、庆华混凝土站电气安装人工费8845元、庆华混凝土站上下水安装人工费6087元、庆华混凝土站沟槽人工费14729元、商务局电气改造人工费4000元。

赵某核算后认为其承包的迎宾一、二、三期所承包的人工费总计为616534元，杨某武已付赵某人工费406187.18元。

经杨某武核算，对于赵某核算的迎宾一期人工费为148912元予以认可。迎宾二期人工费应为184995.64元，其中：赵某核算的6、8、10号住宅楼的电气安装工程人工费123045.4元予以认可。但赵某核算的20-2商业楼部分电气安装工程，21-1商业楼部分电气安装工程人工费为32330元，室外电缆安装人工费30696元，室外路灯8092元，签证人工费2633元应扣除16%的管理费和税费。杨某武从发包方承包工程的合同约定工程总造价降低3%，管理费为10%，工程总造价扣税3%。迎宾三期人工费应为255591元，其中：21-2电气安装工程人工费35741元，并非赵某核算的48126元。签证费2850元不属实。15号楼人工费68372元，17号楼人工费69393元，应支付人工费173506元。20-2部分电气安装工程、21-1部分电气安装工程在二期已将面积全部计算。此外，电缆铺设人工费19807元，室外路灯人工费6069元、迎水商混公司门房人工费900元、迎水商混公司门窗厂人工费2631元、变更签证费19017元、庆华混凝土站电气安装人工费8845元、庆华混凝土站上下水安装人工费6087元、庆华混凝土站沟槽人工费14729元及商务局电气改造人工费4000元，合计82085元。

杨某武核算后认为赵某承包的迎宾一、二、三期所承包的人工费总计为589498元，杨某武已付赵某人工费816529元。

另查明，2013年2月7日，赵某以借款方式从杨某武领取人工费3000元。

原审法院认为，双方当事人争议的焦点为杨某武是否应当向赵某支付人工费，涉及以下三个问题：一、双方签订的《承包合同》合同效力问题；二、关于赵某承包的迎宾一、二、三期人工费总额问题；三、杨某武已向赵某支付的人工费数额问题。

一、关于双方签订的《承包合同》合同效力问题。根据合同法相关规定，任何民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，否则，所订立的合同应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款”……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案赵某、杨某武均为自然人，均未取得建筑施工资质，杨某武将承包的迎宾一、二、三期工程再次分包赵某，双方个人无签订建筑工程施工合同的主体资格，因此双方签订的迎宾一、二、三期《承包合同》均属无效合同。

二、关于赵某承包的迎宾一、二、三期人工费总额问题。诉讼过程中，经赵某、杨某武对完成工程量的人工费进行核算，其中迎宾一期人工费148912元，对此双方均无异议，以该数额为准。迎宾二期人工费，赵某核算后认为人工费为196796元，杨某武对于赵某核算的迎宾二期各项工程的具体人工费无异议，但21-1商业楼部分电气安装工程人工费32330元，室外电缆安装人工费30696元，室外路灯8092元，签证人工费2633元，该费用应扣除16%的管理费和税费，杨某武核算后的人工费应为184995.64元。因双方在合同中并未对管理费和税费作约定，故杨某武提出扣除管理费和税费不予采纳，故迎宾二期的人工费应当以196796元为准。

迎宾三期工程的人工费，其中：15号楼人工费68372元，17号楼人工费69393元，电缆铺设人工费19807元，室外路灯人工费6069元，迎水商混公司门房人工费900元，迎水商混公司门窗厂人工费2631元，变更签证费19017元，庆华混凝土站电气安装人工费8845元，庆华混凝土站上下水安装人工费6087元，庆华混凝土站沟槽人工费14729元，商务局电气改造人工费4000元，赵某、杨某武对上述各项工程的人工费数额无异议，费用合计219850元，予以确认。对于21-2电气安装工程人工费，赵某核算为48126元，因双方在2013年4月12日的三期工程决算单核算时，杨某武对该工程的人工费提出异议，并标注”？”，诉讼过程中，赵某未提供证据予以证实该笔人工费的数额，故对赵某主张的48126元不予支持。杨某武核算21-2电气安装工程人工费35741元，该笔人工费以杨某武认可的35741元为准。签证人工费2850元，双方在2013年4月12日核算三期工程决算单予以核算，予以支持。三期人工费共计258441元。迎宾一、二、三期人工费总额为604149元。

三、杨某武已向赵某支付的人工费数额问题。杨某武认为，赵某在工程承包期期间，杨某武以发放人工费的形式向赵某支付人工费共计816529元，其中的772029元是杨某武直接支付给赵某承包工程的人工费，经核实该数额系2009年、2010年、2011年、2012年期间，杨某武承包工程所有工地工资统计结果合计，并非赵某承包的迎宾一、二、三期工程已付工资。杨某武提供的证据不足以证实已向赵某履行了付款义务，对此应当承担举证不利的后果。诉讼过程中，赵某依据杨某武提供的工资发放清册、工资表等认可杨某武已付人工费为406187.18元，以赵某认可的该数额为准。同时扣减2013年2月7日，赵某以借款方式从杨某武领取人工费3000元。已付人工费共计409187.18元。

基于以上分析，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现赵某已按双方约定完成迎宾一、二、三期工程，杨某武应当向赵某支付人工费194961.82元（604149元-409187.18元）。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条第一款，第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定判决，一、杨某武于判决生效之日起十日内支付赵某人工费194961.82元；二、驳回赵某的其他诉讼请求。案件受理费4660元，由赵某负担604元，杨某武负担4056元。

上诉人杨某武不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、一审判决上诉人杨某武和被上诉人赵某签订的《承包合同》无效，仍然判决杨某武向赵某支付工程款，事实不清，证据不足，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，赵某向杨某武主张涉案工程的工程款，应提供证据证实涉案工程已竣工并经验收合格，但赵某自始至终未提供任何证据证实该事实。故一审在认定双方承包合同无效后，判决杨某武向赵某支付工程款于法无据。二、一审判决对杨某武应支付赵某的工程款及已支付的工程款认定错误。一审认定杨某武应向赵某支付迎宾一期工程人工费148912元及迎宾二期工程人工费196796元，但赵某对迎宾二期工程部分人工费应承担16%的税费和管理费，迎宾二期工程人工费实际为184995.64元，一审认定的196796元错误。迎宾三期人工费（包括其他零星工程）为255591元，并非一审判决认定的258441元，赵某完成的迎宾一、二、三期工程人工费（包括其他零星工程）合计为589498.64元，一审认定604149元错误。三、杨某武已提供证据证实支付赵某工程款为772029元，完成了举证责任，如赵某否认支付772029元非其承包工程人工费，应提供反证予以证实，而不应让杨某武承担举证不利的后果。杨某武向赵某多支付工程款227031元，赵某应予以返还，一审中杨某武就此问题提出反诉，

一审判决未予处理，程序错误。

综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法改判。

被上诉人赵某答辩称：一、原审判决事实清楚，适用法律正确，涉案工程已竣工并验收合格投入使用。二、原审法院对杨某武应支付赵某的工程款及已支付的工程款数额认定正确。因一审判决确定的工程款数额是由双方当事人在一审主审法官的主持下，结合双方当事人提供的证据及双方认可的事实进行核算确认的，杨某武所提的部分工程款应提取16%的税费和管理费，无事实依据和合同依据。杨某武只给赵某支付了409187.18元工程款，而不是772029元，因杨某武所说的772029元实际上是在2009年、2010年、2011年、2012年中杨某武和赵某两人工地共支付的人工工资，并不是赵某个人承包工地的人工工资。三、杨某武不仅没有向赵某多支付227031元费用，相反还欠答辩人194961.82元。杨某武在一审中虽提交了反诉状，但未按规定预交反诉费，一审法院对其反诉请求不予审理，程序并不违法。

综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院依法驳回杨某武的上诉请求。

二审中双方当事人均未提交新证据。

经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认外。另查明，杨某武在一审提出反诉，未按规定预交反诉费。

本院认为，杨某武与赵某签订《承包合同》后，将涉案迎宾小区一、二、三期工程中的电气、给排水工程承包给赵某负责施工，赵某按合同约定施工完毕并经竣工验收合格交付使用，虽然涉案合同依法认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故杨某武应支付下欠赵某的涉案工程款。关于下欠工程款数额的问题，经二审当庭核实，杨某武对一审认定的应付赵某迎宾一、二、三期工程中的电气、给排水工程的工程款分别为148912元、196796元、258441元的数额认可，仅认为二期工程款中有42421元及三期工程款258441元应按16%提取税费和管理费，但因双方在合同中对是否提取税费和管理费并未明确约定，一审据此对其该项抗辩意见未予采纳，认定杨某武应付赵某工程款为604149元正确。杨某武虽提出已向赵某支付了工程款772029元，但经原审核实该数额系杨某武所有承包工程（包括赵某承包的迎宾一、二、三期工程）工地工资统计结果，并非只是赵某承包的迎宾一、二、三期工程已付工资，杨某武亦未提交确实充分的证据证实上述款项确属赵某承包工程的已付工资。在杨某武不能提交证据证实其已付赵某工程款具体数额的情况下，一审按照赵某核实并自认的数额406187.18元认定已付工程款并无不当。杨某武在一审中提起反诉，但于其未按规定预交反诉费，一审对其反诉不予审理符合法律规定。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人杨某武的上诉理由不能成立，应依法驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4056元，由上诉人杨某武负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　李　斌

代理审判员　杨　涛

代理审判员　孙　静

二〇一五年六月十七日

书　记　员　李佰平

建设工程施工合同纠纷