江苏省无锡市锡山区人民法院

民事判决书

（2015）锡法商初字第00092号

原告白某某。

委托代理人林巧燕，江苏尔雅律师事务所律师。

被告谢某某。

被告江苏某某安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴经济某某区某某路*号。

法定代表人马某某，该公司董事长。

被告某某县某某镇人民政府，住所地江苏省宿迁市某某县某某镇某某街。

法定代表人郑某某，该镇政府镇长。

委托代理人吴某，该镇政府副镇长。

委托代理人张贤祥，江苏立贤律师事务所律师。

原告白某某与被告谢某某、江苏某某安装工程有限公司（以下简称某某公司）、某某县某某镇人民政府（以下简称某某政府）买卖合同纠纷一案，本院于2015年2月27日受理后，依法由审判员蔡永芳独任审判，后因被告谢某某下落不明，遂组成合议庭适用普通程序审理，先后于2015年3月26日、8月5日向其公告送达了起诉状副本、证据材料、应诉通知书、开庭传票等相关材料，并于2015年6月29日、10月22日二次公开开庭进行了审理。原告白某某的委托代理人林巧燕（参加第一、二次庭审）、被告某某公司的法定代表人马某某（参加第二次庭审）、某某政府的委托代理人张贤祥（参加第一、二次庭审）、吴某（参加第一次庭审）到庭参加了诉讼，被告谢某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原告白某某诉称：1、①谢某某因承建某某县某某镇工业园区工程需要，于2012年9月陆续向其购买建筑所用钢材共计137.136吨，货款共计580799元，现仍结欠306799元未付。②双方约定2012年9月至2013年1月，谢某某至少需购货满700吨，每少1吨则应补偿200元。现谢某某仅在约定期间购货137.136吨，差额达562吨，按约定应支付差额补偿款112400元。③双方还约定应于2013年1月19日前结清所有款项，若未付清则按未付清金额为基数以日千分之二计算违约金，即580799元货款应于2013年1月19日付清，而购货方仅于2014年1月28日支付144000元、7月21日支付5万元、9月23日支付8万元，现其按每日千分之一计算至2015年1月12日的违约金共计351275元；2、某某公司多次作出清偿谢某某所欠款项的书面承诺，故应与谢某某共同偿还所有欠款；3、某某政府承诺为涉诉合同项下的款项承担连带担保责任，现谢某某未在约定期限内清偿所有欠款，某某政府理应承担连带担保责任。综上，白某某请求法院判令：一、谢某某、某某公司支付钢材款306799元；二、谢某某、某某公司支付差额补偿款112400元；三、谢某某、某某公司支付违约金（计算至2015年1月12日为351275元；自2015年1月13日起至实际支付之日止，按每日千分之一计算）；四、某某政府对某某公司的上述债务承担连带赔偿责任。

被告某某公司辩称：自其债务加入后已与白某某达成协议，并又于2014年9月10日约定，结欠的33万元以一套房产抵偿18万元并另付现金15万元，后其已支付8万元，尚欠7万元；对于抵偿房产及7万元，其一直要求履行但因白某某不予配合导致未履行。据此，某某公司请求法院驳回白某某对其的诉讼请求。

被告某某政府辩称：1、涉诉合同约定其担保期间为两年，在担保期间内白某某并未向其主张债权，根据担保法的规定，其应予以免责；2、其与白某某对担保范围有明确约定，以实际发生的钢材款为准，按照合同约定，没有履行的部分、差额补偿款及逾期付款违约金均不属于其担保范围；3、涉诉合同的买受人是谢某某，担保期间内白某某未经其同意即将钢材款债务转让给某某公司，同意谢某某的债务由某某公司承担，该债务转让行为未经其同意故其担保应当免责；4、2013年12月23日及2014年9月10日，白某某与某某公司就钢材款的归还达成协议，并未谈及违约金及差额补偿款，且约定部分还款以实物抵债的方式履行，该协议应视为白某某对违约金和补偿款相应权益的放弃，以物抵债视为对相应债权的抵销；5、其作为政府机关不能对外提供担保，故担保合同应属无效，白某某作为市场主体，具有丰富的市场交易经验和知识，有明显过错，即使其应承担责任亦仅应承担不能清偿部分二分之一的责任。综上，某某政府请求法院驳回白某某对其的诉讼请求。

经审理查明，2012年9月19日，谢某某与白某某、某某政府签订钢材购销合同，约定：“一、谢某某建设厂房工程所需的钢材指定白某某为唯一供应商；二、谢某某根据工程进度的需要，分批向白某某购进所需的钢材，谢某某每次需货，应提前3天以传真方式通知白某某所需钢材的规格、型号及数量等明确信息，该传真须经白某某书面确认后由白某某安排车辆将该钢材送至谢某某工程所在地；三、白某某所供钢材的价格按照钢材送达谢某某工程所在地当日西本新干线南京会员指导价报价上浮300元/吨结算（该单价包含运费），并以谢某某签收的送货单确定的单价和总金额作为最终结算依据，双方对此结算方式知晓，并无异议，该钢材发票由谢某某负责……；七、付款方式及期限1、谢某某的工期于2012年9月开始至2013年1月止，共计4个月，总计采购钢材约为800吨，至少不少于700吨；2、货款支付：送货满135吨时，谢某某必须付清35吨货款给白某某，剩余100吨作为垫资款，后每批货到工地后谢某某应5天内结清。工地封顶时谢某某如有剩余钢材白某某不收取。如谢某某以承兑汇票方式支付，一切贴息相关费用由谢某某承担。所有的货款和垫资款在合同签订之日起四个月内结清；3、如谢某某未按照合同约定按时足额支付钢材款，则白某某有权停止送货并要求谢某某支付所有货款（含垫资款和未到期货款），同时白某某有权要求谢某某支付以所欠货款（含垫资款和未到期货款）为基数从谢某某收到该货物之日起日计千分之二的违约金并单方解除合同而不构成违约；4、（1）如谢某某未按上述条款履行其应尽义务构成违约的，白某某有权解除合同，并按实际购货数量不足约定购货数量，不足部分按每吨200元补偿给白某某；（2）白某某按谢某某要求供应钢材，若合同期内谢某某未购满700吨，则算按实际采购数量不足（购货数量，不足部分）按每吨200元补偿给白某某；八、某某政府对谢某某在本合同中应履行的货款义务进行担保，某某政府担保的前提须是谢某某将白某某供应的国家标准经检测合格后的钢材用在某某政府指定的某某工业集中区标准化厂房建设工地上。担保的货款以标准化厂房工地上的实际使用量为准。担保期限为债务履行期满后二年。”合同签订后，白某某按谢某某的需货要求先后于2012年9月24日、9月28日分批向谢某某供送了货款金额共计580799元的钢材。2014年1月28日，谢某某以承兑汇票方式向白某某支付15万元，2014年7月3日支付5万元。2014年9月23日，某某公司向白某某支付8万元。

2012年12月20日，谢某某出具付款协议，载明：“今有某某工业园建厂房有谢某某欠钢材款58万元到厂房四层结束封顶，一次付清。注欠钢材商白某某。”2013年12月23日，白某某与某某公司达成协议：“关于泗洪某某厂房钢材款总计53万元，由某某公司分期支付给白某某。2014年1月30日前付15万元，2014年6月30日付15万元，余款2014年12月30日付清。如付不清有泗洪河安置房抵。”2014年9月10日，白某某与某某公司再次签订关于某某公司与白某某钢材款结算及还款计划，载明：1、泗洪某某厂房白某某钢材款合计53万元，已付款20万元，即结欠钢材款33万元；2、结欠款其中双方协商以泗洪某某河口集中居住点房屋*#楼*室、车库一间作价抵给白某某（住宅单价1238元/平方，面积为106.3平方；车库单价1600元/平方，面积为31.7平方；总价为182319元）。双方协商作价抵给白某某钢材款18万元；3、余款15万元分二个月付清（9月20日前付8万元，10月底前付7万元）。某某公司于2014年9月23日还款8万元后，未再履行其余义务。

庭审中，双方对以下事实存有争议：

第一，白某某对某某政府的主张是否已超过保证期间。某某政府陈述，保证期间为涉诉合同债务履行期满之日即2013年1月19日起两年，在担保期间内白某某并未向其主张权利，根据担保法的规定其应免责。白某某则陈述，其于2015年1月12日即向锡山区法院提起本案诉讼，并提供一份锡山区法院的起诉材料收据，该收据载明白某某于2015年1月12日向锡山区法院递交了起诉材料。

第二，某某公司承担责任系因债务加入还是债务转移。如某某公司的行为系债务加入，谢某某的还款责任如何确定？

关于某某公司承担责任系因债务加入还是债务转移。某某公司陈述：1、其与谢某某、白某某于2013年12月商定涉诉债务以53万元结账，由其与谢某某共同支付，2013年12月23日、2014年9月10日其与白某某签订协议及还款计划，谢某某虽未到场但均知情；2、谢某某分别于2014年1月28日、7月3日向白某某支付15万元、5万元，即2014年9月10日还款计划上所称的已付款20万元即是谢某某支付，后其又于2014年9月23日支付8万元；3、关于还款协议上所称的以房抵债，因需双方同时至泗洪办理手续，故双方并未明确约定最后的交接过户时间，但其一直向白某某表示要求办理房屋过户及支付剩余的7万元，白某某始终怠于受领。白某某陈述：1、与某某公司签订协议及还款计划，某某公司仅是债务加入，谢某某仍要按双方合同约定承担还款责任；2、根据其与某某公司签订的还款计划，某某公司应于2014年9月底前支付8万元、10月底前支付7万元，现某某公司并未按约履行仅支付8万元。而房产抵偿部分，其与某某公司并未明确约定以房抵债的最后过户时间，且某某公司怠于履行抵偿房屋的交接过户手续，故其不同意继续按照还款协议约定的以物抵债的还款方式，要求恢复金钱债务的履行方式，其余部分亦应恢复按照涉诉合同约定履行；3、某某公司于2014年9月23日支付8万元属实，2014年7月3日付款5万元属实，但是2014年1月28日的15万元系付款人以承兑方式支付，扣除贴息后仅为144000元。某某政府则陈述，根据白某某与某某公司所签订的协议及还款计划，应认定谢某某系将涉诉债务转移给某某公司。

关于谢某某的还款责任如何确定。白某某陈述：1、其共计向谢某某供送了137.136吨、价值580799元的钢材，现仅支付货款274000元，尚欠货款306799元未付；2、根据合同约定的逾期付款违约责任，谢某某尚应支付截至2015年1月12日的违约金共计351275元，自2015年1月13日起至实际支付之日止的违约金，以306799元为基数按每日千分之一计算；3、根据涉诉合同约定，谢某某另应赔偿购货未满700吨即少购700-137.136计562吨的损失，其每吨利润大致为300元，现按合同约定每吨补偿200元计为112400元。

第三，某某政府为涉诉债务提供担保是否有效？如无效，责任范围及责任比例如何确定。

白某某陈述，即使某某政府作为国家机关不得为保证人，涉诉主合同有效而担保合同无效，但其对于担保合同无效并无过错，根据担保法司法解释的规定，某某政府应对担保条款无效造成其不能受偿部分承担连带赔偿责任。某某政府陈述：1、白某某未在担保期间内向其主张权利，故应免责；2、涉诉合同的买受人是谢某某，担保期间内白某某未经其同意即将钢材款债务转让给某某公司承担，故其担保责任应当免责；3、白某某并无证据证明涉诉钢材均已用于涉诉工地，其提供担保的前提系谢某某已将白某某所供合格钢材用于涉诉工地，且仅对实际产生的应付货款进行担保；4、白某某与某某公司先后两次就钢材款还款达成协议时，均未谈及违约金及差额补偿款，且约定部分还款以实物抵债的方式履行，该协议应视为白某某对违约金和补偿款相应权益的放弃，以物抵债视为对相应债权的抵销；5、其作为政府机关对外提供担保应属无效，白某某作为市场主体，具有丰富的市场交易经验和知识，对无效担保具有明显过错，即使其应承担责任亦仅应承担不能清偿部分二分之一的责任。

上述事实，有白某某提供的钢材购销合同、送货单5份、付款协议、还款协议、结算及还款计划、起诉材料收据、某某公司提供的领款单3份及当事人陈述在案佐证。

本院认为，谢某某与白某某签订的钢材购销合同合法有效，双方均应按约履行。白某某向谢某某供送了价值580799元的钢材的事实，本院依法予以确认。本案的争议焦点主要为：

第一，某某公司承担责任系因债务加入还是债务转移？本院认为，某某公司的行为构成债务加入，理由如下：首先，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，某某公司与白某某签订了协议及还款计划，某某公司承诺由其偿还谢某某的涉诉债务，但同时并未免除谢某某的还款义务。之后谢某某仍向白某某还款的事实亦能佐证某某公司的行为系债务加入。其次，某某公司系部分的债务加入。根据某某公司与白某某之间签订的协议及还款计划，某某公司仅承诺就谢某某涉诉债务中的53万元部分承担还款责任并与白某某约定了具体的履行方式，该53万元系货款本金部分，其余基于涉诉合同产生的其他违约及赔偿责任并未在某某公司债务加入的范围之内，故白某某所诉要求某某公司承担差额补偿款及违约金，并不符合某某公司与白某某的约定，本院不予支持。再次，某某公司的还款责任如何确定？本院认为，就某某公司承诺还款的53万元，至2014年9月10日某某公司与白某某签订还款计划时，已由谢某某归还20万元尚欠33万元，双方约定其中15万元以现金形式分两期支付，其中18万元以约定的房产抵偿。之后某某公司仅支付8万元，其余7万元及房产抵偿并未履行。某某公司虽辩称系因白某某的原因导致其未履行，但对于该辩解意见某某公司未能提供书面依据予以证明，且白某某在庭审中明确表示关于房产抵偿部分的债务要求恢复金钱履行。对此，本院认为，根据债法原理，清偿是消灭债的方式，而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还需有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果，债务方才消灭。以物抵债致使给付标的的改变，并未改变原债的同一性。本案中，某某公司主张的所抵房产尚在某某公司处，并未交付给白某某，未发生物权转移的效果，故本案以物抵债的目的尚未实现。在此情况下，作为债权人的白某某要求某某公司按原双方关于债务加入的有关约定履行义务，支付相应货款，符合公平原则，且未损害债权人白某某利益，本院予以支持。综上，某某公司尚应支付白某某25万元。

第二，谢某某的还款责任如何确定。本院认为，据前所述，某某公司的行为系部分的债务加入，故某某公司与白某某的付款约定并不及于谢某某，谢某某仍应按照涉诉合同的约定履行付款义务。首先，关于货款本金。谢某某于2012年12月20日向白某某出具的付款协议中载明，钢材款58万元及付款期限至厂房四层封顶结束一次性付清，该付款数额及付款期限系债务人谢某某的单方意思表示，本案中并无证据表明债权人白某某同意双方按此约定履行，故该付款协议并未构成对涉诉合同权利义务的变更，白某某仍有权按照涉诉合同的约定向谢某某主张相应的权利。另，白某某主张15万元承兑付款应扣除贴息仅为144000元。对此，本院认为，白某某在收取承兑付款至本案审理前均未向付款人提出异议，且其与某某公司签订还款计划时亦认可收取了20万元付款，据此，本院依法认定该笔付款金额为15万元，即谢某某尚欠白某某货款580799-200000-80000=300799元。其次，关于违约责任。涉诉合同约定，所有货款和垫资款在合同签订之日起四个月内结清，现谢某某拖欠不付，属于违约行为，白某某有权要求谢某某支付结欠的全部钢材款并承担相应的逾期付款违约责任。现白某某在合同约定的违约金标准范围内主张自2013年1月19日起以所欠货款为基数按每日千分之一计算的违约金，本院认为，该违约金计算标准过高，本院经综合考虑谢某某的履行情况、违约程度、产生的损失等因素后认为，违约金的计算标准应调整为以未付款（以580799元为基数，自2013年1月20日起至2014年1月27日止；以430799元为基数，自2014年1月28日起至2014年7月2日止；以380799元为基数，自2014年7月3日起至2014年9月22日止；以300799元为基数，自2014年9月23日起至实际支付之日止）为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的2倍标准计算较为合理。再次，关于补偿款。涉诉合同约定，合同期内谢某某未购满700吨，则按每吨200元补偿给白某某，且谢某某每次需货应提前3天以传真方式通知白某某。本院认为，本案中并无证据表明存在谢某某预约送货而白某某怠于供货的情形，故谢某某应承担购货未满700吨的差价利益赔偿责任。现白某某按合同约定的赔偿标准要求谢某某赔偿112400元的诉请部分，本院依法予以支持。

第三，某某政府为涉诉债务提供担保是否有效？如无效，责任范围及责任比例如何确定。

本院认为，首先，国家机关不得为保证人。本案中，某某政府系国家机关，故其为谢某某的涉诉债务提供担保的行为应属无效。本院亦认为，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，债权人白某某系从事钢材买卖的商事主体，其知道或应当知道某某政府无权为其对谢某某的债权实现提供担保；某某政府作为一级政府部门，明知其无权对外提供担保却仍为谢某某的涉诉债务提供担保，即白某某及某某政府对担保合同无效造成主合同债权人白某某的经济损失均有过错，故某某政府承担民事责任的部分，不应超过债务人谢某某不能清偿部分的二分之一。其次。关于某某政府所提担保期间的问题。本院认为，退一步讲，即使某某政府的担保有效，白某某所举证的本院材料收据已能证明其在涉诉合同主债务履行期满之日即2013年1月19日起的两年内向法院起诉，即已通过诉讼的方式向某某政府主张权利，故某某政府所提白某某未在担保期间内提起主张故其免责的辩解意见，本院不予采信。再次，某某政府的责任范围。本院认为，涉诉合同明确谢某某所购钢材系用于某某县某某镇工业园区工程，送货单亦在购货单位栏内记载某某工业厂房建设，且谢某某在出具还款协议、某某公司与白某某磋商还款事宜签订协议时均明确涉诉款项系泗洪某某厂房钢材款，现某某政府并无证据证明本案所涉钢材未用于某某工业厂房建设，故本院依法认定某某政府的责任范围及于谢某某全部应偿债务的不能清偿部分的二分之一。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、谢某某于本判决生效之日起3日内向白某某支付货款300799元及违约金（以580799元为基数，自2013年1月20日起至2014年1月27日止；以430799元为基数，自2014年1月28日起至2014年7月2日止；以380799元为基数，自2014年7月3日起至2014年9月22日止；以300799元为基数，自2014年9月23日起至实际支付之日止，以上均按中国人民银行同期同档贷款基准利率的2倍计算）并赔偿112400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

二、某某县某某镇人民政府对谢某某不能清偿上述判决第一项确定的债务部分的二分之一承担赔偿责任；

三、江苏某某安装工程有限公司对上述判决第一项确定的谢某某的付款义务中的25万元部分承担共同清偿责任；

四、驳回白某某的其他诉讼请求。

案件受理费11504元，公告费750元，二项合计12254元，由白某某负担3921元，由谢某某负担8333元，其中某某政府与谢某某共同负担8333元中的4166.5元，某某公司与谢某某共同负担8333元中的3921元（白某某同意其预交的诉讼费中的8333元，本院不再退还，由谢某某、某某政府、某某公司按各自应负担的份额在本判决生效之日起3日内向其直接支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本3份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省无锡市中级人民法院，开户银行：中国工商银行无锡城中支行，账号：11×××05）。

审　判　长　　蔡永芳

人民陪审员　　孙利明

人民陪审员　　高继承

二〇一五年十一月十六日

书　记　员　　汪琴花

合同纠纷