辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

（2015）大民一终字第582号

上诉人（原审原告）：大连某某房地产开发有限公司，住所地大连市西岗区长江路*号。

法定代表人：李某某，经理。

委托代理人：王洪岩，辽宁众义律师事务所律师。

委托代理人：孙熠，辽宁众义律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：梁某某，无职业。

委托代理人：李秀明，辽宁同方律师事务所大连分所律师。

原审第三人：大连银行股份有限公司，住所地大连市中山区中山路*号。

法定代表人：陈某某，行长。

委托代理人：刘国强，大连银行股份有限公司第三中心支行员工。

原审原告大连某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）与原审被告梁某某、原审第三人大连银行股份有限公司（以下简称大连银行）财产损害赔偿纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年12月25日作出（2013）甘民初字第314号民事判决，某某公司、梁某某均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人某某公司的委托代理人王洪岩、孙熠，上诉人梁某某的委托代理人李秀明，原审第三人大连银行的委托代理人刘国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某某公司一审诉称：2004年12月16日，原告通过拍卖方式取得大连市甘井子区周水子街道山东路50号，原大连第五建筑工程公司（以下简称五建）所属41900平方米土地使用权及地上建筑物的所有权（以下简称土地及房屋）。被告在原告不知情的情况下，占有并使用原告的土地及房屋，被告的上述行为，严重损害了原告的合法权益，故诉至法院，要求判令被告赔偿原告2011年、2012年、2013年三年的案涉土地及房屋租金损失2178425.85元。

被告梁某某一审辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、被告2013年5月5日方知晓原告的存在，原告诉称被告在原告不知情的情况下占用并使用原告的土地及房屋，与事实不符。2001年9月12日被告与五建签署《房屋土地永久使用权协议书》，自2001年开始到2013年5月5日长达13年的时间里被告不知道原告的存在。直到2013年5月5日，原告在案涉场地张贴了《通告》，并在后续的2013年6月4日、6月15日前后贴出《通告》及《通知》各一份，在上述《通告》及《通知》中原告声称自己是案涉土地及房屋的所有权人，要求被告迁出。届时原告与被告的返还原物纠纷一案，正在贵院审理过程中，因原告自始至终不能拿出其为案涉土地及房屋所有权人的登记证明，在此前提下，原告无权要求被告迁出，被告作为依据合同约定的使用权人有权利使用案涉土地及房屋。原告与被告返还原物纠纷一案中，原五建的党委书记、法定代表人、财务经理到庭出具证人证言，上述三人均证实五建将土地及房屋使用权交付被告属实。所以被告是在善意的履行与五建之间的合同约定，不存在在原告不知情的情况下，占有并使用的情形。2、《房地产评估报告书》的评估标的错误，评估依据严重不足。具体为：（1）评估的标的房屋5处，建筑面积1323.41平方米、场地面积11900平方米，被告从未出租、从未获得此类收益。被告从五建处获得土地使用权后原本是想通过场地及房屋的使用抵顶相应的工程款，但因为场地周边环境及硬件设施的限制，被告未能获得相应的收益，原告也没有证据证明被告通过案涉土地及房屋获得了相应的收益。（2）房地产评估报告书中第21页图片4所载的房屋均为五建职工用房，职工持有公租房证，上述房屋是否能够出租、租金多少与被告无关。该节事实已经在大连市甘井子区人民法院执行原、被告双方返还原物一案的强制执行程序笔录中有所记载。（3）房地产评估报告书中关于土地及房屋的租金测算均使用了比较实例的方式，所比较的实例未见直接书面证据，未见被调查对象的签字笔录，比较实例的真实性存有疑义。（4）房地产评估报告书中测算了2011、2012、2013三年整的租金，然2013年5月5日，原告张贴《通告》由大连大家物业管理有限公司接管场地，届时被告对场地失控，房地产评估报告书中的结论有明显偏颇。未进行实际的调查和勘验的情况下作出的数据恶意夸大。另，2011年度、2012年度的侵权行为，因原告没有主张权利，已经超过诉讼时效。反过来，五建拖欠被告的工程款为95万元，如果案涉土地及房屋的租赁价值如此之高，三年的租金可达190余万元，相信五建有如此宝地也不会发展到破产的地步，更不会将收益如此之高的土地及房屋的使用权永久的抵顶给被告。综上，该评估报告评估对象严重错误，评估依据不足，不能成为本案定案的依据。3、被告无过错，不是本案适格的被告，五建应该为原告追究赔偿损失的责任主体。本案的基本事实为，2000年11月辽宁省高级人民法院通过裁定将案涉土地及房屋抵债给大连银行春柳支行。2001年9月被告从五建处取得土地及房屋的使用权。2004年12月大连银行春柳支行把案涉土地及房屋拍卖给原告。2013年5月5日原告通过张贴《通告》的形式宣布其为土地和房屋的所有权人。上述事实经过很显然是造成原告和被告均对案涉土地及房屋主张权利的原因，是五建的一宗土地和房屋的两个处分行为所致。根据《侵权责任法》第二十八条之规定，即损害是因第三人造成的，第三人应该承担侵权责任。被告在接收案涉土地及房屋时是善意的、有偿的，而且在此之后进行了大量的添附和修缮行为，被告亦在善意的履行其与五建的合同约定，而原告主张其对案涉土地及房屋所有权与被告产生争议的原因是五建的无权处分行为。所以侵权的主体是案外第三人五建，被告无过错，五建应当是原告起诉损失赔偿适格的被告。4、原告的诉讼请求及鉴定机构给出的鉴定结论均为间接损失，侵权案件不支持间接损失的赔偿请求。本案为侵权之诉非合同之诉。根据《民法通则》第一百一十七条规定，本案中案涉土地及房屋非但没有被破坏，反而在被告多年的修缮和添附过程中有所升值。鉴定机构给出的鉴定结论为假设案涉场地出租的情况下，能够获得的收益，然而原告作为房地产开发企业，拿到土地后首先肯定在法定期限内进行房地产开发，仓储出租不在原告经营的范围内，所以评估机构所给出的结论处于或然及不确定的状态，属于法理上的间接损失，而间接损失在侵权案件中无法得到支持。综上，原告与被告间关于案涉土地及房屋，之前已经产生了返还原物之诉，此次原告又提起了所谓的赔偿损失之诉，原告实属在滥用法律的诉权。案涉土地及房屋的权属存在争议，起因是五建在没有处分权的前提下蒙骗善意的被告，与其签署协议书抵顶了95万元的工程款，另外原告目前尚未登记为案涉土地及房屋的使用权人，原、被告双方之间返还原物一案，在庭审程序及适用法律方面均存在多处重大问题，该案的再审程序已经提起且势在必行。所以原告是在一切尚未有定论之前提起的损失赔偿之诉，评估机构更是在没有全面准确地了解案涉土地及房屋权属使用情况的基础上给出的结论，不能成为定案的依据。综上所述，请求法院查明上述事实并正确适用法律，驳回原告的诉讼请求。

一审法院审理查明：1、2000年11月21日辽宁省高级人民法院作出了（1997）辽法恢执字第66号民事裁定书，内容主要为，将大连市第五建筑工程公司所有的位于大连市甘井子区周水子街道41900平方米土地使用权及地上建筑物依据辽兴评字（2000）第014号评估结论，以1200万元人民币抵偿大连银行春柳支行全部债务。

2、2001年9月12日，甲方五建与乙方（被告）梁某某签订房屋土地使用权协议一份，内容为：“甲方因挪用乙方工程款95万元，现用甲方所拥有的土地及房屋永久使用权抵顶欠款有关事宜，签订合同条款如下：一、甲方挪用乙方工程款95万元的基本情况，因甲方资金困难，先后怒（应为错别字，可能为“挪”）用乙方工程款（海军广场、三粮库）项目合计95万元。二、甲方用于抵顶欠款的房屋及土地状况，甲方用于五建二处仓库（黄泥坑）土地面积26000平、库房面积590.2平方米。三、甲乙双方权利及义务，1、甲方确认将本协议二所列房屋及土地的永久使用权归乙方所有。2、甲方确认如因该房屋及土地在乙方获得永久使用权后拆迁，其一切补偿及其他相关费用归乙方所有。甲方放弃被拆迁房屋所有权及补偿。3、乙方永久使用房屋及土地期间，产生的一切费用由乙方自行承担，与甲方无关。四、违约责任，双方签定协议不得违约，如有违约按欠款额95万的双（应属漏写“倍”字）承担。五、本协议一式两份，甲乙双方各持一份。”甲方五建盖了公章、徐福水（系法定代表人）盖了私章，乙方梁某某签了字。

3、2003年8月28日，五建因严重亏损，不能清偿到期债务向大连市沙河口区人民法院申请宣告破产。2003年9月10日经大连市沙河口区人民法院指定成立了五建破产清算组，清算组委托大连中天银会计师事务所有限公司做清算审计报告。其中，该报告书中记载的审计结果表明，位于大连市甘井子区周水子街道41900平方米土地使用权及地上建筑物和辛寨子办公室与维修车间及土地使用权在破产过程中已分别被辽宁省高级人民法院和大连市中级人民法院裁定抵顶债务并已执行完毕。2008年11月8日，大连市沙河口区人民法院作出（2003）沙民特字第20号民事裁定书，宣告五建破产程序终结，未得到清偿的债权不再清偿。

4、被告在庭审中自认，在2003年9月23日大连国际商品拍卖有限公司在报纸上刊登公告欲将对案涉土地及房屋进行拍卖时其是知情的，并亲自到大连国际商品拍卖有限公司进行交涉，还知道五建为此事向大连国际商品拍卖有限公司及正在审理五建破产案件的大连市沙河口区人民法院进行交涉，最终该次拍卖并未能如期进行。

5、2004年12月大连银行春柳支行将其取得的案涉土地及房屋委托拍卖人瓦房店拍卖行有限公司予以拍卖，原告通过竞买的方式购得案涉土地及房屋，并支付了对价2450万元。

6、原告在通过竞买的方式购得案涉土地及房屋后至今未办理过户登记手续。

7、第三人大连银行在庭审中确认，其在收到了原告按成交拍卖确认书上确定的价格支付的对价后，案涉土地及房屋的一切权利已经全部让渡给原告，包括占有、使用、收益、处分的权利，与大连银行再无任何关系。

8、原告同样因同宗土地及地上建筑物上占有使用问题曾起诉另一占有、使用人大连兆宇物业管理有限公司（以下简称兆宇公司），要求腾退并赔偿损失。该案经过两审终审，兆宇公司败诉后仍然不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院作出了（2013）辽审四民申字第590号民事裁定书，驳回了兆宇公司的再审申请。该裁定书确认，2000年11月21日辽宁省高级人民法院作出的（1997）辽法恢执字第66号民事裁定书确认原五建所有的位于甘井子区周水子街道41900平方米土地使用权和地上建筑物抵偿给债权人大连银行春柳支行，大连银行春柳支行已依法取得案涉土地使用权和建筑物所有权。大连银行春柳支行将其取得的涉案土地使用权和建筑物所有权以拍卖方式进行处分，为有权处分。原告于2004年12月15日通过竞买方式取得了包括该案双方争议的大连市甘井子区周水子街道山东路50号房屋及土地使用权在内的建筑物所有权。

9、2013年5月20日，原告起诉被告返还原物纠纷一案，一审法院予以受理，并于2013年5月22日向被告送达了起诉状副本。一审法院于2013年11月12日作出（2013）甘民初字第3291号民事判决书，内容为：“被告梁某某于本判决发生法律效力之日起30日内从大连市甘井子区周水子街道山东路50号房屋及土地上迁出并腾退给原告大连亿海房地产开发有限公司”。被告不服，提起上诉。2014年2月10日，大连市中级人民法院作出了（2014）大民二终字第26号民事判决书，驳回被告上诉，维持原判。现判决已生效，并已执行完毕。

10、2013年5月5日，原告在案涉场地张贴了《通告》，并在后续的2013年6月4日、6月15日先后贴出《通告》及《通知》各一份，在上述《通告》及《通知》中告知被告，原告是案涉土地及房屋的所有权人，并要求被告迁出。

11、依原告申请，大连市中级人民法院司法技术处委托大连大丰房地产土地评估有限公司对被告占用的土地及房屋在2011年、2012年、2013年的使用费或市场租赁价格进行了评估。大丰公司于2014年6月30日作出了《房地产评估报告书》，该报告书载明：一、估价对象为房产5处，建筑面积约1323.41平方米，场地面积约11900平方米。二、估价目的为委托方进行司法鉴定提供价格参考依据而评估房地产市场租赁价格。三、估价时间为2014年6月10日。四、估价结果为1976247元。另，该报告书中认定的房产5处中第5处房产，即房屋5，系指被告与五建所签协议中的库房。

一审法院认为：本案的争议焦点有四。（一）原告是否有向被告主张损害赔偿的权利；（二）被告占有案涉土地及房屋行为的性质；（三）被告是否负有赔偿责任；（四）损害赔偿的性质及具体数额如何确定。

一、关于原告是否有向被告主张赔偿的权利。一审法院认为，第一、根据《中华人民共和国物权法》第二十八条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条的规定，因人民法院的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生法律效力。不动产、有登记的特定动产或其他财产权，拍卖成交或抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产自拍卖成交或抵债裁定送达买受人或承受人时起转移。即大连银行春柳支行依据辽宁省高级人民法院2000年11月21日作出的（1997）辽法恢执字第66号民事裁定书取得了案涉土地使用权及房屋所有权。这点在辽宁省高级人民法院作出的（2013）辽审四民申字第590号民事裁定书及大连市中级人民法院作出的（2014）大民二终字第26号民事判决书也予以确认。第二、再根据辽宁省高级人民法院作出的（2013）辽审四民申字第590号民事裁定书还可以确认，大连银行春柳支行将取得的土地及房屋以拍卖的方式进行处分，为有权处分。第三、2004年12月15日，本案原告通过竞买的方式取得案涉土地及房屋，并支付对价2450万元，属于合法有效的法律行为。大连银行在本案庭审中也确认，其收到了原告支付的对价，且在收到对价后已将案涉土地及房屋包括占有、使用、收益、处分的权利全部让渡给原告，与其不再有任何关系。即原告在支付对价后已成为案涉土地及房屋的实际物权所有人，这点在辽宁省高级人民法院作出的（2013）辽审四民申字第590号民事裁定书上也给予认定。综上，原告作为案涉土地及房屋的实际物权所有人，有向被告主张赔偿的权利。

二、关于被告梁某某占有案涉土地及房屋行为的性质。一审法院认为，被告占有案涉土地及房屋源于2001年9月12日与五建签署的《永久使用权抵债协议》，该协议的性质和效力是被告占有并使用案涉土地及地上建筑物行为性质的基础。如前所述，大连银行春柳支行已合法取得案涉土地使用权及房屋所有权。五建于2001年9月处分了已不属于自己的财产属无权处分。这点在大连市中级人民法院作出的（2014）大民二终字第26号民事判决书中已被确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。但大连银行春柳支行于2004年12月15日对案涉土地及房屋进行公开拍卖，此处分行为，在事实上构成了拒绝追认，即否认五建与被告签订的协议的合法性。综上，自2001年至今，被告与五建之间所签的协议从未得到合同标的物合法权利人的追认，此协议应为无效协议。被告所依据的该份协议也就无法成为被告占有案涉土地及房屋的合法依据，故被告对于案涉标的物的占有始终为无权占有。

关于被告辩称应根据辽宁省高级人民法院2000年11月21日作出的（1997）辽法恢执字第66号民事裁定书的送达时间证明五建与被告签订协议时是否是合法的案涉土地及房屋物权所有人一节。一审法院认为，如前所述，大连银行春柳支行依据该裁定取得了案涉土地使用权及房屋所有权，且拒绝追认五建与被告签订的协议的合法性。那么不论省高院的裁定何时送达，五建与被告所签协议均为无效协议，故被告的该节辩称观点，不予采纳。

三、关于被告是否负有赔偿责任的问题。如前所述，被告行为性质属于无权占有，这是对被告占有案涉土地及房屋的一种客观评价，对于被告的占有是否应当承担相应的法律后果，则需进一步区分被告的主观状态。民法上区分善恶意，即根据行为人的主观心理状态来决定行为人的行为性质，区分法律后果。根据《物权法》第二百四十二条之规定，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。具体到本案中，被告在庭审中自认，在2003年9月23日大连国际商品拍卖有限公司在报纸上刊登公告欲将对案涉土地及房屋进行拍卖时其是知情的，并知道五建为此事向大连国际商品拍卖有限公司及正在审理五建破产案件的大连市沙河口区人民法院进行交涉，最终该次拍卖并未能如期进行。也就是说，此时被告就已知道案涉土地及房屋不属于五建，被告再依据其与五建之间的协议占有案涉土地及房屋即属于恶意占有。根据《物权法》第二百四十二条之规定，恶意占有人对于其给权利人造成的损失应负相应的法律责任。被告自收到原告的起诉状后，继续占有案涉土地及房屋，该行为已阻碍原告对于案涉土地及房屋进行开发利用获取收益，已经对原告的利益造成了事实上的损害，应负相应的赔偿责任。

关于被告辩称造成原告的损害系因五建对一宗土地和房屋的两个处分行为所致，根据《侵权责任法》第二十八条规定，被告在占有和使用案涉土地及房屋时是善意的、有偿的，侵权的主体是五建，被告无过错一节。一审法院认为，在省高院裁定生效前，如被告所称，侵权人为五建，被告应向五建主张相应的赔偿。在省高院裁定生效后，物权已发生变动，现在案涉土地及房屋的物权所有人为本案原告。如前所述，根据《物权法》第二百四十二条规定，被告作为恶意占有人应当向原告承担赔偿责任。故对被告的该节辩称观点，不予采纳。

四、关于赔偿数额的具体确定。

本案从以下三个方面来确定被告需对原告赔偿的数额：

1、赔偿的时间界点。如前所述，被告恶意占有案涉土地及房屋，应负赔偿责任。原告在本案的诉讼请求为主张2011年、2012年、2013年的损失，于法有据，应予支持。

2、损失性质的认定。根据《物权法》第二百四十二条规定，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。该法条的立法目的是使财产免受损害，而财产损害包含实际损失和可得利益损失。关于被告辩称侵权案件不支持间接损失的辩称观点不予采纳。本案中大丰公司对案涉土地及房屋相应的租金进行了评估。租金是合理的可得利益损失，因为出租是最基本的土地及房屋收益手段，其性质不同于诸如评估了原告作为房地产开发商如果在十年前将案涉土地进行房地产开发所产生的收益等纯粹经济损失。所以原告要求被告赔偿租金损失的诉讼请求，应予以支持。

3、评估报告的适用。大丰公司作出的《房地产评估报告书》分为两部分，一部分为对土地的评估，一部分为对房屋的评估。

关于土地，评估报告中评估的土地面积为11900平方米，远远低于本案中被告实际占有土地面积26000平方米，不存在加重被告负担的行为，因此该份评估报告中关于土地的部分可以作为认定本案原告损失的依据。

关于房屋，被告仅对评估报告中的房屋4的占有使用情况提出异议，即被告认为系五建职工用房，被告并未使用，并提供了职工公租房证予以证明，原告应进一步举证证明房屋4系被告占有使用。但原告并未提供相应的证据予以证明。故评估报告中房屋1、2、3、5均应作为被告占用并使用的房屋计算。

关于被告辩称该报告书均使用了比较实例的方式，所比较的实例未见直接书面证据，未见被调查对象的签字笔录，对比较实例真实性存疑。该报告书是在未进行实际调查和勘验的情况下做出的，数据恶意夸大，所以该报告不能作为定案依据一节。一审法院认为，首先，该评估报告评估的土地面积为11900平方米，该11900平方米经过庭审确认在被告与五建所签协议的26000平方米内，不存在加重被告负担的恶意行为。其次，大丰公司提供了其评估报告中所比较实例的相关材料，可以证明其鉴定结论作出的过程。第三、租金损失实为最基本的可得利益损失。综上，对被告的该节辩称观点不予采纳。

关于被告辩称2011年度、2012年度因原告没有主张权利，已经超过诉讼时效一节。一审法院认为，本案系因原告享有的物权而提起的财产损害赔偿诉讼，物权没有诉讼时效的限制，故被告的该节辩称观点不予采纳。

综上，原告的损失，经计算为1896661元（土地租金损失：1353388元＋房屋1、2、3、5租金损失：543273元）。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第二十八条、第二百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告梁某某给付原告大连某某房地产开发有限公司2011年、2012年、2013年期间占用的案涉土地及地上建筑物租金损失合计人民币1896661元。逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告大连某某房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费24280元、保全费5000元、评估费24000元，合计53280元（原告已预交），由被告负担46388元，其余由原告负担。被告负担部分于本判决生效之日起十日内给付原告。

某某公司的上诉理由及请求是：一审判决对评估报告中的房屋4的认定是错误的，该房屋在被上诉人梁某某占用的11900平方米场地内，该场地由被上诉人梁某某派人管理，且在上诉人与被上诉人的返还原物纠纷案件中，经法院强制执行后交付给上诉人。故请求二审法院依法改判由被上诉人梁某某增加给付上诉人租金损失79586元。

梁某某的上诉理由及请求是：一、一审判决认定事实错误。首先，一审法院断章取义认定上诉人自认在2003年9月23日的大连国际商品拍卖有限公司刊登公告欲将案涉土地及房屋进行拍卖是知情的，及认定上诉人亲自到大连国际商品拍卖有限公司进行交涉以及认定上诉人知道五建向大连国际商品拍卖有限公司和审理五建破产案件的沙河口法院进行交涉等均属错误。其次，第三人大连银行关于何时取得辽宁省高级人民法院的裁定书及在瓦房店进行的那次拍卖是否发出公告等不能提供证据材料，显然拍卖是秘密进行的，不符合《拍卖法》中关于拍卖程序的强制性规定，故拍卖行为因违法而无效，进而被上诉人某某公司没有取得案涉土地及房屋的所有权。再次，一审法院没有查清被上诉人某某公司至今未办理过户登记手续的原因。最后，一审法院照搬照抄类似的案件判决，类似案件判决所载事实与本案无任何关系，不符合《证据规则》中可以直接引用的证据内容，对案件无参考性。二、司法评估所出具《房地产评估报告书》评估标的错误，评估依据严重不足。首先，《房地产评估报告书》中关于场地及房屋租金的测算均使用了比较实例的方式，比较实例的真实性存疑。其次，《房地产评估报告书》中测算了2011至2013年三年整的租金，而大连亿海企业集团公司在2013年5月5日才通过张贴公告的形式主张权利，上诉人于当天就对场地失控，评估三年的租金损失明显偏颇，上诉人在2013年5月5日之前并不知道某某公司的存在，谈不上恶意占用和侵权，另外，对于2011、2012年的侵权行为，因被上诉人没有主张权利，已经超过了诉讼时效。三、上诉人无过错，不是本案的适格被告，大连五建公司应该为被上诉人追究赔偿损失的责任主体。造成上诉人和被上诉人均对案涉土地主张权利的原因是大连五建的“一宗土地和房屋两个处分行为”所致。上诉人依据与五建公司的合同约定而善意、有偿接受土地和房屋，而被上诉人主张其对案涉土地和房屋所有权与上诉人产生争议的原因在于大连五建公司的无权处分行为，所以，侵权主体是案外人大连五建，上诉人无过错，大连五建应当是被上诉人起诉损失赔偿适格的责任主体。四、上诉人2013年5月5日方知晓被上诉人的存在，被上诉人诉称“上诉人在被上诉人不知情的情况下占有并使用被上诉人的房屋和场地”与事实不符。没有证据证明被上诉人在2013年5月5日前曾向上诉人主张过权利。五、第三人大连银行没有提交拍卖的证据，法院根本没有查明事实的真相。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的无理诉讼请求。

本院经审理查明：一审判决认定事实基本属实。

本院补充查明：上诉人某某公司通过竞买取得41900平方米的土地使用权及地上建筑物中，除上诉人梁某某占有的26000平方米外，另有大连天威房地产开发有限公司、大连华森钢模租赁公司也涉及占有上诉人某某公司竞买的上述土地。2009年6月29日，本院立案受理了上诉人某某公司作为申请执行人，大连天威房地产开发有限公司、大连华森钢模租赁公司作为被执行人的执行案件，案号为（2009）大执二字190号，在该案的执行过程中，本院执行人员数次到包括案涉土地在内的执行现场，并于2010年3月18日在现场张贴了公告，向上诉人某某公司竞买的上述土地上的所有土地占有人及建筑物使用人发出了公告，通知所有土地占有人及建筑物使用人限期2010年5月1日前腾退。

上述事实，有（2009）大执二字第190号案件卷宗公告及张贴公告照片等在案为证。

本院认为，辽宁省高级人民法院2000年11月21日作出（1997）辽法恢执字第66号民事裁定书后，案涉土地使用权及房屋所有权即归属于本案原审第三人大连银行。2001年9月12日大连五建与上诉人梁某某签署的《永久使用权抵债协议》，因大连五建已无权处分上述土地及房屋，该协议依法属于无效协议，故上诉人梁某某依据该份协议占有案涉土地及房屋属于无权占有。上诉人某某公司于2004年12月15日通过竞买方式购得包括案涉土地及房屋在内的41900平方米土地及地上建筑物，依法取得了上述土地的使用权及地上建筑物的所有权。

对于上诉人梁某某上诉主张的因原审第三人大连银行未能举证证明取得辽宁省高级人民法院的裁定书时间及在瓦房店进行的拍卖公告发出情况等证据材料，拍卖行为因违法而无效，进而被上诉人某某公司没有取得案涉土地及房屋的所有权的意见。本院认为，上诉人的此节意见没有法律依据，其主张并不影响原审第三人大连银行及上诉人某某公司对案涉土地使用权及地上建筑物所有权的取得，上诉人某某公司至今未办理过户登记手续并不影响其依法行使物权权利。对于上诉人梁某某的该节上诉意见，本院不予采纳。

关于上诉人梁某某的无权占有是否构成恶意占有。上诉人梁某某认可上诉人某某公司于2013年5月5日向其主张权利，否认上诉人某某公司此前向其主张权利，也不知道此前有上诉人某某公司的存在，其占有案涉土地及房屋属善意、有偿占有，并非恶意占有。经查，在2014年12月11日的一审法院第三次庭审中，上诉人梁某某在法庭辩论时陈述其作为大连五建的人，知道2003年9月23日报纸上刊登拍卖消息后亲自到大连国际商品拍卖交易所，因无人接待，又找到沙河口法院跟拍卖进行交涉，因法院阻止而没有拍卖成。该陈述说明上诉人梁某某知道案涉土地将被拍卖的事实。另外，上诉人某某公司通过拍卖竞买获得案涉土地及地上建筑物后，因有他人占有上诉人某某公司的土地，2009年6月29日，本院立案受理了上诉人某某公司作为申请执行人的执行案件，在案件执行过程中，本院于2010年3月18日在现场张贴了公告，向上诉人某某公司竞买的上述土地上的所有土地占有人及建筑物使用人发出了限期腾退的公告，上诉人梁某某在案涉土地上占有使用多年，理应知道法院公告的内容，应当知道其无权占有案涉土地。特别是在2013年5月5日，上诉人某某公司向上诉人梁某某发出书面通知后，上诉人梁某某仍没有退出案涉土地，致使上诉人某某公司通过诉讼主张腾退。综合以上事实，应当认定上诉人梁某某构成恶意占有。上诉人梁某某应当对由此造成的上诉人某某公司损失承担赔偿责任，至于上诉人梁某某因大连五建的无处分权行为给其造成的损失，其可以向大连五建主张权利，其要求上诉人某某公司向大连五建主张赔偿责任，没有法律依据。对上诉人梁某某的该节上诉理由，本院不予采纳。

关于上诉人某某公司的损失认定问题。上诉人某某公司自2004年12月通过竞买获得案涉土地后，上诉人梁某某占用至2014年7月，上诉人某某公司产生损失是必然的，在由上诉人梁某某占用长达九年多的时间里，上诉人某某公司主张由上诉人梁某某赔偿2011至2013年三年的租金损失，具有事实及法律依据，应予支持。在一审审理过程中，一审法院委托的评估机构对案涉土地及地上建筑物的租金数额采取比较实例的方式进行确认，符合规定，鉴定结论应予采信。对于上诉人梁某某上诉主张的评估标的错误、评估依据严重不足的意见，本院不予采纳。关于房屋4的损失认定问题，因现有证据不能证明房屋4被上诉人梁某某占有使用，一审法院将该房屋租金不作为上诉人梁某某的赔偿范围正确，上诉人某某公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

对于上诉人梁某某的其他上诉理由，均没有事实及法律依据，本院无法采信。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，判决结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由上诉人某某公司预交1550元、由上诉人梁某某预交21870元，均由各自承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨学超

代理审判员　　金　艳

代理审判员　　司玉峰

二〇一五年六月十二日

书　记　员　　徐蕴清

损害赔偿纠纷