山东省威海市文登区人民法院

民事判决书

（2015）威文经商初字第198号

原告（反诉被告）某某投资咨询有限公司，住所地威海经济技术开发区乐天世纪城*号**室。

法定代表人李某某，经理。

委托代理人吴兆坤，山东隆润律师事务所律师。

被告（反诉原告）孙某某。

委托代理人王占船，威海市文登天福法律服务所法律工作者。

某某投资咨询有限公司（以下简称：天使公司）与孙某某委托合同纠纷一案，本院于2015年10月9日立案受理后，依法由审判员许文昌独任审判，公开开庭进行了审理。原告天使公司的委托代理人吴兆坤、被告孙某某及委托代理人王占船到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本院依据原告的申请，对被告的财产采取了保全措施。

原告天使公司诉称，2015年6月份开始，原告向被告提供了200000元资金的股票账户，由被告在A股进行股票交易投资，被告向原告支付管理费，投资若出现盈利归被告所有，若亏损由被告自行承担，现被告股票交易操作出现亏损，本金仅余163806.77元。原、被告之间属于借贷关系，现被告逾期不返还借款本金，给原告造成损失，请求判令被告返还借款本金人民币36193.23元及利息（自2015年9月4日计算至被告实际还款之日止，按照银行同期贷款利率计算）。

被告孙某某辩称，原告违反法律规定，以场外配资的方式实行高利借贷，协议无效。原告通过控制被告的证券交易密码，强制交易，原告的损失是原告单方操作造成，与被告无关，不同意原告诉讼请求。原告的行为造成被告损失5.8万元，提起反诉，要求原告赔偿被告给自己造成的5.8万元损失。

针对被告孙某某的反诉，原告天使公司辩称，被告的损失都是被告自己操作造成的，原告的做法符合协议约定。不同意被告的反诉请求。

经审理查明，原、被告于2015年8月2日续签协议书一份，约定由原告（甲方）向被告（乙方）提供200000元资金，由被告在A股进行股票交易，同时被告出资自有资金50000元（实为风险保证金），自2015年8月2日起至2015年9月1日止。协议第四条第3款约定：当风险保证金……到乙方原始出资40%时，甲方随时按市价予平仓，当股票出现停牌、重组的情况下平仓线临时改为乙方原始资金的50%。当账户快速亏损到乙方原始出资的30%时，甲方有权不通知乙方的情况下平仓。当账户中股票当日跌幅超过9%时，甲方有权对该股票直接平仓。协议第四条第11款约定：在合作期满后两个交易日内，甲方可取得原始资金人民币贰拾万元整（￥200000元），剩余资金归乙方所有。第五条第6款约定：甲如果因行情急剧变化、操作失误、系统性风险影响导致资金账户中甲方投资本金损失，即账户平仓后的资产总和小于甲方的投资本金，差额部分由乙方承担，乙方应于两日内无条件补足差额。甲方对差额部分具有追偿权。协议第六条第1款约定：乙方在操作甲方账户的过程中…，具体风险揭示及风险防范措施需乙方谨慎操作，识别风险、预警风险及控制损失的发生，甲方不承担任何风险产生的任何责任。协议签订后，双方均认可被告向原告交纳5000元管理费。原、被告均认可原告提供给被告200000元资金，被告出资50000元，至2015年9月1日该资金余163806.77元。其中2015年8月28日被告购买的股票河北钢铁连续停牌后恢复交易，开盘价4.13元（跌停价也是最低价）、最高价5.05元，收盘价4.93元，由于被告的原始出资达到40%，原告对该股票平仓，以4.31元卖出。被告主张原告的该交易给其造成了损失，遂反诉请求原告赔偿被告的损失。

被告对原告提交的协议书真实性无异议，但认为原告是未经证监会批准的证券咨询公司，禁止经营证券类业务，而原告所从事的场外配资以及控制被告银行卡和交易密码进行强制平仓实际是从事证券公司经营业务范畴，同时场外配资是一种高利借贷行为，违反国家法律强制性规定，该协议属于无效合同，所约定的责任承担和利息比例不受法律保护。原告称该协议没有违反国家法律强制性规定，原告并未从事证券类业务，在特定情况下对股票进行平仓，是原告控制资金风险的一种手段，双方间是名为合作，实为民间借贷的法律关系，应为有效合同。本案在审理过程中，经被告举报，2016年2月25日中国证券监督管理委员会山东监管局认定：天使投资向你出借他人证券账户，违反了《证券法》第八十条的规定，我局已发函要求其对此类行为予以整改。根据你提供的材料及我局核查所获得的材料，我局无法认定天使投资非法经营证券业务。

上述事实有双方当事人陈述、协议书、交易记录等证据证实。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人在合同中约定委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益归受托人所有的，属于“名为委托，实为借贷”。原、被告续签协议书，约定由原告向被告提供资金，由被告在A股进行股票交易，同时被告出资自有资金（实为风险保证金），双方均认可被告向原告交纳固定的管理费。双方之间的法律关系符合借贷法律关系的特征，应认定为民间借贷合同关系。至于资金存入原告指定的证券账户，原告掌握证券账户密码并在特定情况下有权抛售股票收回借款的约定内容，均是原告控制资金风险、设置止损途径的方式，该约定和做法不影响双方的借贷合同关系的成立和履行，故被告应按协议约定，返还原告借款并给付利息。原告的诉讼请求，本院予以支持。被告辩称协议违反法律规定，应属无效，但依据中国证券监督管理委员会山东监管局的认定无法认定天使投资非法经营证券业务，同时，即使依据《证券法》第八十条的规定，原告出借他人证券账户违法，但由于该条没有依据认定为具效力性的强制性条款，不能据其认定合同（协议）无效。被告的该抗辩，本院不予采信。被告反诉主张原告出卖其股票，给其造成了损失。原告在被告的原始出资达到40%时，抛售股票收回借款系依据协议的约定，原告的做法，并无不当，被告的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）孙某某于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）某某投资咨询有限公司借款本金36193.23元，并给付该款自2015年9月4日起至实际还款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；

二、驳回被告（反诉原告）孙某某的反诉请求。

案件受理费352元，保全费420元，均由被告负担；反诉费625元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员　　许文昌

二〇一六年五月二十日

书记员　　丛　源

委托合同纠纷