云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

（2013）文中民一初字第28号

原告（反诉被告）四川某某建设有限公司。

组织机构代码：XXX。

住所地：四川省。

法定代表人陈某某，董事长。

委托代理人简明，云南华汇（文山）律师事务所律师。特别授权。

委托代理人汤某某，男，19**年*月*日生，汉族，四川省人，住四川省。系该公司项目经理。身份证号：×××。特别授权。

被告（反诉原告）西畴县某某水电发展有限公司。

组织机构代码：XXX。

住所地：西畴县。

法定代表人陈某某，董事长。

委托代理人陈加文，云南圆合圆律师事务所律师。特别授权。

原告（反诉被告）四川某某建设有限公司（以下简称某某公司）与被告（反诉原告）西畴县某某水电发展有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，案件在审理过程中，某某公司针对某某公司的起诉提起反诉，本院依法受理了反诉。本院根据本案实际情况对本诉与反诉进行了合并审理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。某某公司委托代理人简明、汤某某，某某公司法定代表人陈某某及委托代理人陈加文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）某某公司诉称：2007年11月，我公司与某某公司经友好协商，在平等自愿的基础上，就某某公司的“西畴县黄龙坡电站压力引水隧洞衬砌及调压井工程”达成一致承包协议，双方就此签订了该项目的施工合同。在合同中明确了双方的权利义务，约定了合同单价。在合同签订后，我公司按合同约定按时组织施工，按合同工期施工，每个工期双方都把我公司所做的工程量进行验收，及工程款确认签字认可。在我公司施工过程中由于某某公司要赶工期和增加工程量，经双方协商后于2009年7月签订了该项目的“补充协议”，按该协议，某某公司同意我公司赶工，增加600000元的赶工费。但某某公司每次给付工程款时都不按双方签订的合同履行给付义务，我公司按合同约定赶工后，某某公司也未按合同约定给付工程款。由于某某公司未按合同约定给付工程款，导致工期不能按时完工，直到我公司将所有工程做完，某某公司共欠我公司工程款2518775.24元。某某公司未按时给付工程款的行为已违约，按双方合同约定，某某公司应向我公司支付1000000元的违约金。在工程施工完毕后，我公司曾多次找某某公司给付所欠的工程款，但某某公司每次都以没有钱为由打发我公司，在我公司多次催要未果后，为维护其合法权益，特提起诉讼，望法院在查明事实后，依法判决某某公司给付我公司工程款2518775.24元、违约金1000000元，共计3518775.24元。

针对某某公司的起诉，被告（反诉原告）某某公司答辩称：一、某某公司起诉的案由错误，本案应定为工程款结算纠纷，因双方签订施工合同后，至今未对所有工程项目及合同单价结算，现在某某公司直接起诉建设工程施工合同纠纷错误。二、某某公司起诉事由与客观事实不相符，其诉讼请求不应受法律保护。在施工合同签订后，某某公司多次未按合同工期施工，经常出现拖延工期的现象，影响了我公司的施工进度，某某公司违约在先。某某公司同意赶工后，均不能按时、按质、按量施工，严重违反双方签订的补充协议规定，某某公司无义务支付工程款，且某某公司的赶工工程及赶工时间都几乎逾期。根据《补充协议（二）》的规定，某某公司有权扣除款项，并处以罚款。某某公司先说按时按量履行了赶工义务，后又说某某公司不按时支付工程款导致不能按时完工，此举自相矛盾。根据双方签订的协议及某某公司实际所完成的工程量，以及某某公司已支付的工程款、垫支的材料费相减扣后，不欠某某公司工程款2518775.24元，何况该工程款的多少尚需双方验收结算。三、某某公司主张的违约金1000000元依法不成立，因违约金的约定明显高于某某公司的损失，根据合同法关于违约金的性质规定，违约金不能明显高于造成的实际损失，违约金的特征主要是弥补性质，某某公司所做的工程量尚未结算，工程款不确定，其损失从何谈起，违约金1000000元又从何产生。某某公司在履行合同过程中没有违约，虽然偶尔未按时支付工程款，但是事出有因，都是某某公司无故多次拖延工期，以及不按时提供施工报告导致，故某某公司并未违约，也就不存在承担违约金。四、某某公司做工程后，不主动向某某公司提交施工进度、工程量单据及工程竣工报告，造成某某公司无法按时组织验收及结算，严重影响了某某公司的营运进度，又导致西畴县发展和改革局责令整顿，其行为给某某公司造成无法估量的重大经济损失。加之，因某某公司未保证施工质量，所建工程已出现混凝土板断裂、脱落现象，整幢工程存在重大安全隐患，由此产生的一切经济损失均应由某某公司承担赔偿责任。综上所述，恳请人民法院在查明事实的基础上，依法驳回某某公司的诉讼请求。

某某公司提起反诉称：2007年11月22日，某某公司将西畴县黄龙坡电站引水隧洞衬砌及调压井工程发包给某某公司施工，双方签订了施工合同。合同约定了施工范围，完工日期及相关的权利与义务。其中第三条约定，本合同承包的工程（压力引水隧洞衬砌、调压井开挖、砼浇筑及边坡开挖、支护处理），工期8个月，其中2#洞下游至厂房及调压井工期为6个月，从交面时间起算。第八条第一项规定，工程完工后，某某公司向某某公司提供竣工报告和相关竣工验收资料。2009年1月21日，双方签订了工程承包补充协议，该协议第八条规定，工程总工期为自2009年1月21日至2009年5月30日（含节假日）止等等。2009年7月13日，双方又签订了《西畴县黄龙坡电站隧洞衬砌及调压井工程补充协议（二）》。补充协议第一条规定了赶工费，其中第（4）项规定，当某某公司不能按照月进度计划完成工程量，且当月进度滞后4天以上（包括4天）时，某某公司将对某某公司进行经济罚款，同时当月工程款按50%结算等等。上述三份协议相继签订后，某某公司均不能按合同约定的施工进度及总工程期完工，并且某某公司至今未向某某公司提供施工、竣工报告及相关水电工程验收的资料，经某某公司多次催促及书面通知未果，造成某某公司未能在水电工程完工后试营运一年期间申请主管部门验收，导致该水电工程被西畴县人民政府责令停产整顿，其间给某某公司遭受近1000000元的经济损失。并且所做工程如今存在安全隐患，调压井漏水、隧洞里顶工衬砌脱落、钢筋显露、里面浇灌不实、底板凸起。所做工程量不合格，给某某公司造成不可估量的经济损失，某某公司的一切经济损失与某某公司的违约行为具有必然的因果关系。为此，某某公司特提起反诉，要求某某公司承担某某公司经济损失约1000000元（具体损失额以评估结论为准），违约金1000000元，共计2000000元。

针对某某公司的反诉，某某公司答辩称：1、关于工程量的问题，工程款的有关计量，由某某公司监理、计量工程师逐项认定了工程量并办理了单元工程结算计量证书，出具了九份支付证书，以及《补充协议》中约定了应支付的赶工费等累计金额为7762156.7元，在应支付的款项中，已经扣除了费用1944091元，我方起诉的工程款2518775.24元，是某某公司尚欠的工程款。2、关于工期问题，某某公司提出某某公司延期完工与事实完全不符，补充协议约定2010年1月23日完工，某某公司完工时间是2010年1月16日，提前了7天完成。某某公司工程监理经理和工程指挥部也在2010年1月27日对某某公司所完成工程予以签字确认并出具了工程计量证书及支付证书。某某公司只负责隧道衬砌及调压井的土建项目工程，电站的其它项目工程与某某公司无关。而且某某公司按时按量提前了7天完成工程，按《补充协议》第四项第一款的约定，某某公司应该支付某某公司奖金每天30000元共计210000元，因此根本不存在拖延工期的问题。3、关于工程质量问题。施工合同中已经说明，某某公司是按单价式单元施工计量的，即前一项工程未经某某公司监理确认质量无误，后一项不施工。某某公司在2010年1月16日完工后，经过工程指挥部和监理工程师10天的验收检查，于2010年1月27日办理了工程计量结算并出具了支付证明，根本不存在质量问题，并且某某公司于2010年5月试营运后一直使用到现在，运行正常，近4年来某某公司也没有告知某某公司因为工程质量而停产的事情，并且中间还经历了2012年的曲靖大地震，表明该工程在质量上是没有问题的。

综合双方诉辩主张，本案争议焦点问题主要是：1、本案双方争议工程总价款及尚欠工程款的具体数额？2、某某公司与某某公司双方在履行合同过程中是否存在违约情形和违约金的承担问题，是一方违约还是双方违约？3、本案工程是否存在质量问题，某某公司反诉经济损失1000000元是否成立？

原告（反诉被告）某某公司针对争议焦点及其诉讼请求向本院提交了如下证据：

1、营业执照、机构代码证、法定代表人身份证明，用以证明某某公司的诉讼主体资格。

2、《西畴县黄龙坡电站施工承包合同》，用以证明某某公司与某某公司协商同意后签订了施工合同，双方约定了合同价和结算方式，某某公司已按合同履行了自己的义务，将工程施工完毕，交付给某某公司使用，但某某公司未按合同约定支付工程款。

3、《西畴县黄龙坡电站施工承包合同补充协议》，用以证明某某公司与某某公司就工程增加事项及工程赶工增加600000元的赶工费达成了新的约定，但在工程施工完毕后，某某公司并未支付600000元，在补充协议第五条中明确约定违约方给付守约方1000000元整。

4、《黄龙坡电站工程工期编制说明》《施工情况说明》，用以证明某某公司按合同约定制作了工程施工表及现场施工的情况说明。

5、《工程计量申请表及支付证书》，用以证明某某公司按合同约定施工进度施工完毕，某某公司认可，领取工程进度款，直到工程全部施工完毕，某某公司还欠某某公司2518775.24元。

6、《现场签认单》，用以证明某某公司的施工得到某某公司的签字认可。

经质证，某某公司的质证意见是：对某某公司提交的1号证据营业执照、机构代码证、法定代表人身份证明的真实性、合法性认可，无异议。2号证据《西畴县黄龙坡电站施工承包合同》的真实性认可，但不同意某某公司的证明观点，因为某某公司拖延工期，未能按时完工，某某公司没有违约。3号证据《西畴县黄龙坡电站施工承包合同补充协议》的真实性认可，但不同意某某公司证明观点，理由是：⑴某某公司按约定支付了第一次第一笔赶工费50000元；⑵补充协议约定赶工费后，某某公司没有按进度施工，拖延工期，并且部分结算项目中存在重复结算，而且补充协议约定结算工程款时应先扣减材料费、重复计算的工程款，还有某某公司拖延工期4天以上某某公司有权罚款每天30000元。而某某公司共拖延赶工期内的42天，某某公司有权扣除赶工费1260000元；⑶某某公司耽误总工期三个多月，按补充协议约定，某某公司应承担1000000元的违约金。4号证据《黄龙坡电站工程工期编制说明》《施工情况说明》的客观性不认可，因该证据中提到的施工时间、结束时间没有某某公司的签章认可，是某某公司的单方行为。5号证据《工程计量申请表及支付证书》，某某公司认可该证据中的工程计量申请表及支付证书的真实性，但不认可该证据中结算统计表的内容，不认可某某公司按施工进度施工，也不认可所欠工程款2518775.24元的事实，因该工程未最终结算，也没有经过某某公司签章认可。6号证据《现场签认单》，不认可该证据的客观性，因没有建设单位的签字认可。

被告（反诉原告）某某公司针对争议焦点及其答辩意见、反诉请求向本院提交了如下证据：

1、某某公司法人营业执照、组织机构代码证，用以证明某某公司诉讼主体适格的事实。

2、《西畴县黄龙坡电站压力引水隧洞衬砌及调压井工程施工承包合同》、《工程承包协议》、《西畴县黄龙坡电站隧洞衬砌及调压井工程补充协议（二）》，用以证明：⑴某某公司在完工后未按时向某某公司提供完工竣工的相关资料，造成某某公司无法组织验收水电工程的事实；⑵某某公司多次拖延工期的事实。

3、《支付证书》5份，用以证明某某公司应支付某某公司工程款的事实及因某某公司在赶工期拖延工期被某某公司扣款的事实。

4、某某公司对某某公司发出的通知1份，用以证明某某公司于2010年4月19日向某某公司通知提交施工竣工报告等材料验收工程，但某某公司至今未提交，造成工程无法按时组织验收，某某公司已违约的事实。

5、《西畴县人民政府关于西畴县某某水电有限公司黄龙坡电站停产整顿的会议纪要》一份，用以证明因某某公司未按时提供施工报告给某某公司申请验收，造成某某公司的水电站被责令停产整顿的事实。

6、西畴县发展和改革局文件（西发改投资（2013）21号）西畴县发展和改革局关于印发《西畴县试运行水电站验收工程方案》的通知1份，用以证明水电站工程验收应由施工方提交施工报告，因某某公司未按时向某某公司提供施工报告，造成某某公司无法及时组织验收的事实。

7、支付款项收据，用以证明某某公司已支付某某公司工程款的款项（未填写具体金额）。

8、水电站工程现场照片，用以证明某某公司所施工的调压井隧洞及衬砌存在质量问题，某某公司已违约的事实。

经质证，某某公司的质证意见是：对1号证据某某公司法人营业执照、组织机构代码证无异议。对2号证据《西畴县黄龙坡电站压力引水隧洞衬砌及调压井工程施工承包合同》、《工程承包协议》、《西畴县黄龙坡电站隧洞衬砌及调压井工程补充协议（二）》的真实性无异议，但不同意某某公司的证明观点，该份证据相反地证明了某某公司已按合同约定施工完毕交付某某公司使用，某某公司按合同约定应支付剩余工程款2518775.24元，违约金1000000元。3号证据《支付证书》的真实性无异议，但不同意某某公司的证明观点，这些证据只能证明某某公司向某某公司支付过一部分工程款，并没有记录某某公司拖延工期。在表格中记录的扣款，已写得很明确是扣税款或是双方协商的扣材料款和电费，与拖延工期毫无关系。对4号证据某某公司对某某公司发出的通知不予认可，因为只是某某公司的单方行为，没有某某公司的认可，某某公司也没有收过此“通知”。对5号证据《西畴县人民政府关于西畴县某某水电有限公司黄龙坡电站停产整顿的会议纪要》和6号证据西畴县发展和改革局文件（西发改投资（2013）21号）西畴县发展和改革局关于印发《西畴县试运行水电站验收工程方案》的真实性没有异议，但不能证明某某公司的观点。因为该工程于2010年1月已交付给某某公司使用，在某某公司管理使用期间，2013年西畴县人民政府对某某公司的要求和处罚，显然与某某公司无关。7号证据支付款项收据，因某某公司未统计具体金额，无法质证，不予认可，某某公司只认可某某公司尚欠2518775.24元。8号证据水电站工程现场照片的真实性不予认可，该份证据是某某公司的单方行为，不符合民事诉讼证据规则的规定，属无效证据。何况，某某公司已将施工好的工程交付使用已达4年时间，某某公司都未按合同约定支付工程款，某某公司从第一次未按合同约定支付工程款时就已经违约。

本案在审理过程中，某某公司对某某公司提出的工程款金额不认可，并认为某某公司所完成的工程存在质量问题及延期完工给某某公司造成经济损失，因而提起反诉，同时向本院申请鉴定、评估，申请鉴定、评估的项目是：1、工程质量问题及损失鉴定，工程项目有调压井漏水、隧洞底板跳壳、洞顶衬砌部分脱落、钢筋显露、浇灌不实；2、某某公司延期完工造成的损失进行评估。

针对双方当事人争议的问题，即工程量、工程款及工程项目质量问题和延期完工损失问题，本院经审查认为，根据案情需要，为了查清本案事实，本案需要进行司法鉴定、评估，才能确定本案工程量和工程款的具体数额，涉案工程项目是否存在质量问题，若存在质量问题，其损失的金额才能确定，以及延期完工造成的损失是否存在才能确定。经征询双方意见，双方均同意由本院从具有鉴定资质的司法鉴定机构中指定。故本院于2013年11月6日依法委托了云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，委托鉴定的范围和要求是：1、对某某公司所完成的总工程量及工程款进行结算；2、对某某公司提出的工程项目质量问题及损失进行鉴定：调压井漏水、隧洞底板跳壳、洞顶衬砌部分脱落、钢筋显露、浇灌不实，若工程通过鉴定后确实存在问题，则还要对因工程质量问题造成的损失进行鉴定；3、对某某公司提出的某某公司延期完工造成的损失进行评估。云南鼎丰司法鉴定中心接受本院委托后进行了鉴定、评估，于2014年5月18日作出（2013）云鼎鉴司字第1605号《司法鉴定意见书》及《更正说明》，鉴定意见为：1、某某公司所完成的总工程量8738871.24元，另根据《补充协议（二）》约定支付赶工费600000元，《支付证书》编号06扣减重复计量款：63237.45元，总款为9275633.78元，扣除材料款2109828.27元（含电费），工程款结算为：7165805.51元。2、对某某公司提出的工程项目质量问题（调压井渗漏、隧洞拱顶露筋、底板起壳）及损失为：87506元。3、对某某公司提出的某某公司延期完工造成的损失评估，经核查《支付证书》及《计量证书》，某某公司在《补充协议（二）》中约定的总工期控制在2010年1月23日以前已完工，故不存在延期完工造成的损失费用问题。除以上鉴定意见外，云南鼎丰司法鉴定中心提出如下建议：某某公司未按合同约定提交《竣工报告》及技术资料，其原因双方有所争议。建议留取总造价的7‰，即50160.64元作为技术资料的编制、整理、打印费，待双方达成协议确认工程款的支付后，由某某公司退还该款。

针对鉴定意见，经质证，某某公司的质证意见是：1、对鉴定意见书的真实性无异议，对鉴定意见第1项无异议。2、对鉴定意见第2项提出异议，认为不客观真实。理由：电站在施工过程中，某某公司是严格按施工合同及质量标准进行施工的，每次施工完毕都有某某公司质检验收签字认可的，故某某公司的施工不存在质量问题。鉴定意见书是在某某公司施工完毕交付某某公司使用5年的时间鉴定出来质量问题，不具有客观真实性，不排除某某公司管理不善造成的损失及人为损失。因此，鉴定意见书对工程质量的鉴定不能作为法院认定案件事实的依据。3、鉴定书意见提出留取50160.64元作为某某公司和某某公司的最后验收报告的处理是错误的，因为按双方合同约定，某某公司在每施工完一段都按合同约定将施工资料交给某某公司，由某某公司保留作为竣工验收使用，现某某公司将资料丢失或者故意不提供，责任应由某某公司自行承担，与某某公司没有任何关系。故该鉴定意见书的该项内容是错误的，依法不能认定。

某某公司的质证意见是：1、鉴定意见书遗漏鉴定事项：①对某某公司拒绝提供水电工程完工、竣工报告等相关验收资料给某某公司遭受行政机关责令停产整顿3个月零3天的试营运损失费没有鉴定；②对鉴定工程质量有问题部分在修复期间停止营运的损失未作出评估。2、鉴定意见书第3项认为不存在延期完工造成的损失费用问题是不客观、不公正的，该项结论的得出无任何鉴定依据，纯属主观臆断。某某公司实际延期交付工程的事实客观存在，并且有某某公司的监理工程师完全可以作证，并不是双方签订《补充协议（二）》约定了总工期控制时间施工方就不存在违约，实践中虽有合同约定，但是违约的事实大量存在。3、鉴定机构作出这份鉴定意见的鉴定方法、技术、依据、设备过于草率，得出的结论不客观、不科学、不公正。故该鉴定意见书不能作为定案的依据。

针对双方质证意见提到的问题，本院认为鉴定机构有必要予以说明，本院要求云南鼎丰司法鉴定中心作出书面说明，该鉴定中心针对双方提出的异议，向本院回函进行答复：一、针对某某公司异议内容答复：1、该项工程质量与某某公司管理不善造成损失及人为损失无关，属于施工阶段出现的工程质量问题，在后期显露出来的。例：隧洞拱顶露筋、隧洞底板局部起壳、调压井壁的渗漏等，系明显的质量问题，与使用无关。2、留取款项50160.64元的意见基于现场勘验记录中施工单位现场已确认“竣工报告及技术资料未做”的事实，鉴定资料中也未见提供竣工报告及技术资料的业主方签认单。故留取款项50160.64元作为技术资料的编制、整理、打印、装订是合理的。二、针对某某公司异议内容答复：1、关于鉴定意见书遗漏鉴定事项的问题，答复：①电站工程验收是综合性的内容，在鉴定意见第12页3“关于《水电站验收程序》中，已有描述。在《西畴县人民政府关于西畴县某某水电有限公司黄龙坡电站停产整顿的会议纪要》（2013年6月18日）中，亦提出电站停产整顿是多方面的因素。故遭受行政机关责令停产整顿3个月零3天的试运营损失费不存在。②鉴定有工程质量问题部分可以在检修期进行修复，尽量减少损失，故不存在遗漏工程质量问题部分在修复期间停止营运损失未作评估的问题。2、延期完工损失问题，答复：工程完工日期是依据某某公司、某某公司、监理工程师三方签认的《支付证书》及《计量证书》确定的，《补充协议（二）》约定了总工期控制时间，某某公司总工期控制在《补充协议（二）》约定的时间内。3、鉴定方法问题，答复：鉴定中心是遵循“独立性原则、客观性原则、科学性原则、合法性原则”开展鉴定工作，依据相关法规和规范及现场的实际情况进行工作的。现场勘验时，工程质量问题明显，例如调压井壁渗漏等。并经双方当事人现场确认了存在的工程质量问题，以上质量问题皆是肉眼可见，无需用设备进行检测。并且，鉴定意见书对质量问题的起因做了详尽的分析。仪器设备的使用是根据现场实际情况而定，不是任何情况下必须使用设备才是科学性。

云南鼎丰司法鉴定中心向本院复函后，本院组织双方进行了质证，某某公司对该鉴定中心所作的答复内容无意见。某某公司提出如下意见：认为鉴定中心的回函说明不了问题，并坚持原先的质证意见，试营运损失是存在的，理由：某某公司没有按时提供竣工报告、施工资料，影响了试营运；某某公司拖延工期客观存在，造成了损失；试营运损失某某公司已申请了鉴定事项，但鉴定机构没有作出鉴定结果。

通过举证、质证，本院认证如下：

对于某某公司提交的证据，1号证据营业执照、机构代码证、法定代表人身份证明，客观真实，且某某公司无异议，本院予以采信。2号证据《西畴县黄龙坡电站施工承包合同》，客观真实，能够证明某某公司与某某公司签订施工合同，且双方约定了合同价款和结算方式的事实，某某公司已将工程施工完毕交付使用，但某某公司至今未付清工程款的事实，本院予以采信。3号证据《西畴县黄龙坡电站施工承包合同补充协议》客观真实，能够证明某某公司与某某公司根据黄龙坡电站工期要求，双方就工程增加事项及工程赶工事项达成了补充协议，本院予以采信。4号证据《黄龙坡电站工程工期编制说明》《施工的情况说明》，确系某某公司单方制作，没有某某公司或第三方的签字，本院无法认定该份证据的真实性，本院不予采信。5号证据《工程计量申请表及支付证书》，因某某公司认可该组证据中工程计量申请表及支付证书的真实性，故本院对工程计量申请表及支付证书的真实性予以采信。对于该组证据中的“黄龙坡电站结算统计表”，确系某某公司单方制作，某某公司未签字认可，本院不予采信。对于已付工程款，通过开庭审理，某某公司提出实际已付工程款为4875969元，某某公司认为还有50000元的赶工费，实际支付了4925969元，就已支付工程款双方存在50000元的出入。对于赶工费50000元，根据某某公司提供的7号证据《收款收据》，其中一张2009年8月30日注明了一笔款项50000元的赶工费，收据上盖有某某公司项目部财务专用章，某某公司没有证据否定该收款收据的客观真实性，本院予以采信，故本院认定某某公司已实际支付某某公司工程款4925969元。对于尚欠工程款，是双方争议的主要问题，涉及到本案总工程量、总工程款的问题，待总工程款确定后就能得出尚欠工程款的具体金额，本院将结合本案证据和事实作出综合评判。6号证据《现场签认单》，记载的主要是停工时间、原因，系某某公司单方记载，没有某某公司的签字，对其真实性，本院无法认定，不予采信。

（二）对于某某公司提交的证据，1号证据某某公司法人营业执照、组织机构代码证，客观真实，且某某公司无异议，本院予以采信。2号证据《西畴县黄龙坡电站压力引水隧洞衬砌及调压井工程施工承包合同》、《工程承包协议》、《西畴县黄龙坡电站隧洞衬砌及调压井工程补充协议（二）》，客观真实，本院对其真实性予以采信。3号证据《支付证书》5份，因某某公司对其真实性无异议，能够证明某某公司支付某某公司部分工程款的事实，本院予以采信。4号某某公司对某某公司发出的通知1份，系某某公司单方制作，因某某公司不认可，而某某公司又没有其他证据证明该通知已送交给某某公司，即没有某某公司收到该通知的证据，本院不予采信。5号证据《西畴县人民政府关于西畴县某某水电有限公司黄龙坡电站停产整顿的会议纪要》和6号证据西畴县发展和改革局文件（西发改投资（2013）21号）西畴县发展和改革局关于印发《西畴县试运行水电站验收工程方案》的通知，客观真实，能够证明某某公司的黄龙坡水电站建成后未经相关部门组织验收就投入使用，被西畴县人民政府责令停产整顿，不得运行发电，责令某某公司完善相关措施、备齐相关资料，限期申请验收的事实。本院予以采信。7号证据支付款项收据，客观真实，因前面已明确了某某公司已支付某某公司工程款4925969元，本院予以采信。8号证据水电站工程现场照片，与（2013）云鼎鉴司字第1605号司法鉴定意见书相互印证了调压井、隧洞确实存在一定质量问题，本院予以采信。

（三）对于本院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心作出的（2013）云鼎鉴司字第1605号《司法鉴定意见书》《更正说明》及回复函，鉴定程序合法，通过资料核查、现场勘验、鉴定测算等方式方法，对某某公司所完成的总工程量加以确定，在计算出工程总款后扣除重复计量款和材料款后，得出本案工程结算款。并对工程质量及其损失作出了鉴定意见；对不存在延期完工损失及试运营损失作出了鉴定意见和分析说明；就《竣工报告》及技术资料的编制、整理、打印费也提出了留取比例的合理建议。回复函针对某某公司、某某公司提出的异议进行了解答，通过解答后，某某公司对鉴定意见已无异议；某某公司虽然还持有异议，但未提出新的证据来否定司法鉴定意见书存在不合理、不科学、不公正、不客观，（2013）云鼎鉴司字第1605号《司法鉴定意见书》《更正说明》鉴定意见合理，本院予以采信；回复函客观真实，本院亦予以采信。

根据庭审、举证、质证及认证，本院确认本案法律事实如下：

2007年11月12日，某某公司与某某公司经协商自愿签订了《西畴县黄龙坡电站压力引水隧洞衬砌及调压井工程施工承包合同》，某某公司将位于西畴县鸡街乡中寨村的西畴县黄龙坡电站压力引水隧洞衬砌及调压井开挖和砼浇筑工程交由某某公司完成。合同约定的主要内容：工程范围是压力引水隧洞（全段面衬砌2000m以上，底板衬砌5600m）及调压井开挖和砼浇筑、边坡开挖及支护处理。合同承包工程工期：压力引水隧洞衬砌、调压井开挖、砼浇筑、边坡开挖及支护处理的工期为8个月；2＃洞下游至厂房及调压井工期为6个月，从交面时间起算。保修期：工程竣工验收合格交付使用之日起即为保修期，保修期为1年，保修期内，因施工质量问题造成的所有费用由某某公司承担。承包方式：按单价承包方式进行承包。工程结算：按合同单价乘验收工程量计算。工程量核实和工程进度款支付：某某公司于每月25日将当月完成的工程量编制工程量结算单报监理工程师审核签认后，由某某公司计量工程师核实，签字确认已完工的工程价款；工程价款按月结算，按每月进度的75%支付工程价款，不含税金，待工程完工后，10日内支付20%的总工程价款（含税金），其余5%为工程质保金，工程竣工运行一年后，如无质量问题，质保金退还某某公司。竣工结算：工程完工后，某某公司向某某公司提供竣工报告和相关竣工验收资料，某某公司依据施工承包合同及有关合同文件办理竣工结算。除此，双方还对工期顺延情况、工程质量等级及验收、合同文件、双方权利义务、监理工程师权利与职责、违约责任及附加协议作了约定，并列明了各种工程项目单价情况等等。合同签订后，双方开始按合同约定内容履行，2007年12月某某公司进场。在履行合同过程中，双方经协商于2009年1月21日签订了《工程承包补充协议书》，进一步明确、细化了双方权利义务、工程质量、安全、结算及工程款支付、工期及工期延误等内容，约定工程总工期为自2009年1月21日至2009年5月30日。2009年7月13日双方又经协商签订了《西畴县黄龙坡电站隧洞衬砌及调压井工程补充协议（二）》，主要约定赶工问题，增加了工程量，明确约定赶工费总额为600000元，按工程进度分6次支付。双方就新增加的工程量及单价制作了明细表，约定某某公司必须把总工期控制在2010年1月23日以前，保证隧洞和调压井具备通水发电条件，并编制详细的总进度计划。以上施工承包合同及补充协议签订后，在实际履行合同中，某某公司施工中所做工程量按阶段由某某公司派出的计量工程师张铁立计算和签认《计量证书》和《支付证书》，并盖有某某公司黄龙坡电站工程指挥部印章、某某公司财务专用章及某某公司董事长陈某某的签字。某某公司共向某某公司实际支付工程款4925969元。某某公司在合同约定的工期内2010年1月23日以前完工，工程完工后，某某公司将工程交付给某某公司，但双方未办理移交手续，也未经有关部门进行竣工验收。某某公司施工完毕后，未按双方合同约定提交竣工报告及技术资料。某某公司与某某公司对某某公司所做工程未进行最终结算，某某公司在支付工程款4925969元后，未再支付任何工程款给某某公司。在双方协商无果后，某某公司诉至本院，要求某某公司给付尚欠工程款2518775.24元及违约金1000000元。本案在诉讼过程中，某某公司不认可某某公司提出的尚欠工程款金额，并提起反诉，认为本案工程存在质量问题及延期完工的事实，请求：某某公司承担某某公司经济损失约1000000元（具体损失额以评估结论为准），违约金1000000元，共计2000000元。

本案在审理过程中，针对双方争议的本案工程总量、工程总价款、工程质量及损失问题，经征求双方意见均同意进行司法鉴定。在双方对鉴定机构选择不能协商一致的情况下，本院依法委托了云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心接受本院委托后，于2014年5月18日作出（2013）云鼎鉴司字第1605号《司法鉴定意见书》及《更正说明》，鉴定意见为：1、某某公司所完成的总工程量8738871.24元，另根据《补充协议（二）》约定支付赶工费600000元，《支付证书》编号06扣减重复计量款：63237.45元，总款为9275633.78元，扣除材料款2109828.27元（含电费），工程款结算为：7165805.51元。2、对某某公司提出的工程项目质量问题（调压井渗漏、隧洞拱顶露筋、底板起壳）及损失为：87506元。3、对某某公司提出的某某公司延期完工造成的损失评估，经核查《支付证书》及《计量证书》，某某公司在《补充协议（二）》中约定的总工期控制在2010年1月23日以前已完工，故不存在延期完工造成的损失费用问题。除以上鉴定意见外，云南鼎丰司法鉴定中心提出如下建议：某某公司未按合同约定提交《竣工报告》及技术资料，其原因双方有所争议。建议留取总造价的7‰，即50160.64元作为技术资料的编制、整理、打印费，待双方达成协议确认工程款的支付后，由某某公司退还该款。针对鉴定意见，经质证后，某某公司和某某公司均对鉴定意见提出异议，本院经审查后认为鉴定机构有必要予以说明，本院要求云南鼎丰司法鉴定中心作出书面说明，2014年6月30日该鉴定中心针对双方提出的异议，向本院回函进行了答复，答复的主要内容是：1、该项工程质量与某某公司管理不善造成损失及人为损失无关，属于施工阶段出现的工程质量问题，在后期显露出来的。例：隧洞拱顶露筋、隧洞底板局部起壳、调压井壁的渗漏等，系明显的质量问题，与使用无关。2、留取款项50160.64元的意见基于现场勘验记录中施工单位现场已确认“竣工报告及技术资料未做”的事实，鉴定资料中也未见提供竣工报告及技术资料的业主方签认单。3、电站工程验收是综合性的内容，在鉴定意见第12页3“关于《水电站验收程序》中，已有描述。在《西畴县人民政府关于西畴县某某水电有限公司黄龙坡电站停产整顿的会议纪要》（2013年6月18日）中，亦提出电站停产整顿是多方面的因素。故遭受行政机关责令停产整顿三个月零三天的试运营损失费不存在。4、鉴定有工程质量问题部分可以在检修期进行修复，尽量减少损失，故不存在遗漏工程质量问题部分在修复期间停止营运损失未作评估的问题。5、工程完工日期是依据某某公司、某某公司、监理工程师三方签认的《支付证书》及《计量证书》确定的，《补充协议（二）》约定了总工期控制时间，某某公司总工期控制在《补充协议（二）》约定的时间内完工。

另查明：某某公司所属的黄龙坡电站于2006年3月1日开工建设，2010年10月9日完工，电站于2011年4月试运行并投入使用至今。某某公司在使用电站过程中，2013年6月18日，西畴县人民政府以黄龙坡电站存在安全生产方面（无安全管理人员、无安全管理台账，安全警示标志牌设置不足，现场管理混乱等）、水保方面（水资源论证报告和水土保持方案报告书未通过评审批复，未编制建设项目洪水影响评价报告，未按照水土保持方案组织实施水土保持措施等）、发改方面（电站未经任何许可擅自试运行，试运行满1年后，未向发改部门申请验收）

的三个突出问题，责令某某公司黄龙坡电站停产整顿，自2013年6月19日起不得运行发电；责令公司完善相关措施、备齐相关资料，于2013年10月31日前申请验收。某某公司停产整顿3个月零3天后，黄龙坡电站又投入使用并运行至今，该电站至今未验收。

本案在审理过程中，因某某公司提起反诉请求的经济损失约1000000元，注明具体损失额以评估结论为准。在鉴定意见出来后，鉴定意见仅认为存在工程质量损失87506元。经本院征询意见，某某公司仍然坚持原来的反诉请求经济损失1000000元。

针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：

首先，针对关于本案双方争议工程总价款及尚欠工程款具体数额问题。因双方对某某公司所做工程未进行最终结算，在本案诉讼过程中，双方又对本案工程总量及工程总价款存在争议，并且某某公司在本案中针对工程质量及损失提起反诉。工程款结算及工程质量、损失均需要专业机构的鉴定才能确定，通过司法鉴定机构鉴定，某某公司所完成工程款结算为7165805.51元，扣除某某公司已实际支付的4925969元后，还有2239836.51元未付。某某公司诉讼请求某某公司尚欠其工程款2518775.24元不成立，本院认定尚欠工程款2239836.51元。

其次，针对双方在履行合同过程中是否存在违约情形和违约金的承担，是一方违约还是双方违约的问题。根据双方签订的施工承包合同及补充协议，合同约定工程款的支付是按工程进度支付。施工方某某公司在合同约定的工期2010年1月23日前完成了承包工程，但某某公司却未按合同约定支付工程款，至今尚欠2239836.51元工程款未付，某某公司存在违约行为。而某某公司在工程完工后未按合同约定向某某公司提供竣工报告及相关技术资料，也存在违约行为。即双方在履行合同中均存在违约情形。本案诉讼中，双方均相互主张对方承担违约责任并支付违约金1000000元，对此，根据违约责任的性质，因某某公司和某某公司均存在不完全履行合同义务的行为，故导致的法律后果即违约金的承担，由双方自行承担。

再次，本案工程是否存在质量问题，某某公司反诉经济损失1000000元是否成立的问题。根据（2013）云鼎鉴司字第1605号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，本案工程存在调压井渗漏、隧洞拱顶露筋、底板起壳的质量问题，属于施工阶段出现的工程质量问题，在后期才显露出来。鉴定机构在《司法鉴定意见书》的附件中提出了修复方案的建议，并在《回复函》中说明为了减少双方损失，上述工程项目可以在检修期进行修复，造成的损失经鉴定为87506元，符合客观实际，故本院认定工程质量损失为87506元。对于某某公司提出的延期完工损失和停产整顿3个月零3天的试运营损失的问题。本案在审理中，双方对工期存在争议，某某公司主张在合同约定工期内提前于2010年1月16日完工，提前了7天；而某某公司辩称某某公司于2010年4月30日才施工完毕，2010年8月30日才将工程交付给某某公司。根据本案证据双方签字认可的《支付证书》、《计量证书》，通过鉴定机构对该部分鉴定资料上记载的时间进行核查，某某公司已在《补充协议（二）》约定的总工期2010年1月23日以前完工，某某公司提出某某公司推后完工的辩解理由没有证据证明，本院不予支持。故本案不存在延期完工损失问题。对于停产整顿3个月零3天的试运营损失的问题，某某公司提出因某某公司未提交竣工报告造成工程未验收，被西畴县人民政府责令停整顿。根据本案证据《西畴县人民政府关于西畴县某某水电有限公司黄龙坡电站停产整顿的会议纪要》（2013年6月18日），该会议纪要责令黄龙坡电站整顿的原因是多方面的，主要存在安全、水保、发改方面的突出问题，工程未验收仅是一方面，而某某公司明知工程未经验收就擅自投入试运行是某某公司的行为，故本案不存在试运行的损失，某某公司要求某某公司承担电站被行政机关责令停产整顿3个月零3天的试运营损失不成立，本院不予支持。综上，某某公司反诉经济损失1000000元的请求，无事实依据，不存在延期完工损失和试运行损失，本院不予支持。本院认定某某公司经济损失仅有工程项目质量造成的损失87506元，本院予以支持。

按照双方合同约定的义务，工程未验收，某某公司、某某公司均有责任，双方要配合完成相关资料才能申请验收。根据鉴定机构提出的关于《水电站验收程序》，业主方应在工程竣工后组织验收，经验收合格后向发改部门申请电站的试运行程序，待试运行合格后向发改部门申请验收。申请验收报告内容含：《项目工程管理报告》、《监理报告》、《设计报告》、《施工报告》、《生产准备运行报告》、《库区移民迁建报告》、《工程安全鉴定结论意见》、《质量监督报告》、《竣工决算报告》。本案中，某某公司未提供《竣工报告》及按相关规定应提交的技术资料，在未完成该报告之前，鉴定机构建议留取工程款的7‰技术资料制作费，待技术资料制作齐全后，经双方达成协议确认工程款的支付后由某某公司返还某某公司。对此建议，因本案工程确实未验收，需要某某公司补做《竣工报告》及相关技术资料，在某某公司不做、不提交的情况下，某某公司留取部分工程款符合本案客观实际情况，鉴定机构根据行业惯例和专业技术人员的判断，建议留取工程款的7‰即50160.64元合理，且某某公司无异议，本院予以支持。本案中，某某公司现应向某某公司支付工程款2189675.87元（7165805.51元—4925969元—50160.64元）。待某某公司向某某公司提交《竣工报告》及相关技术资料后，某某公司再向某某公司返还留取的工程款50160.64元。

综上所述，本院认为，某某公司与某某公司之间签订的施工承包合同及补充协议，属于建设工程合同，合法有效，双方应当按照合同约定义务履行。某某公司完成了合同约定的工程项目，某某公司应当按照合同约定履行工程款的支付义务，某某公司请求某某公司支付尚欠工程款的请求，本院予以部分支持。结合本案实际情况，因工程未验收，某某公司未提供工程《竣工报告》及相关技术资料，某某公司可留取部分工程款，待某某公司提供工程竣工报告及相关技术资料后，双方可协商后予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、第二百七十九条、第二百八十一条之规定，判决如下：

一、由某某公司向某某公司支付工程款2189675.87元。限本判决生效后30日内履行完毕。

二、由某某公司支付某某公司工程项目质量损失费87506元。限本判决生效后30日内履行完毕。

上述一、二项相抵后，某某公司还应向某某公司支付2102169.87元。

三、驳回某某公司的其他诉讼请求。

四、驳回某某公司的其他反诉请求。

案件受理费34950元，由某某公司承担13202元，某某公司承担21748元；反诉费22800元，某某公司承担997元，某某公司承担21803元；鉴定费105000元（70000元＋35000元，其中70000元已由某某公司预交，35000元已由某某公司预交），由某某公司承担27971元，某某公司承担77029元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后，法律规定的二年期限内向本院申请执行。

审判长　吴　会

审判员　陈国淑

审判员　陈登荣

二〇一四年八月十八日

书记员　张雯静

建设工程施工合同纠纷