青海省西宁市中级人民法院

刑事判决书

（2013）宁刑终字第80号

抗诉机关（原公诉机关）西宁市城西区人民检察院。

原审被告人邓某萍，女，回族，初中文化。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2012年11月13日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。

辩护人王栋，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。

西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人邓某萍犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2013年3月7日作出（2013）西刑初字第30号刑事判决。西宁市城西区人民检察院不服，提起抗诉。本院依法组成合议庭于2013年5月29日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员张希梅出庭支持抗诉，被告人邓某萍及其辩护人王栋到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2012年11月12日21时许，被告人邓某萍在本市城西区胜利路西宁浴池西侧巷道内向吸毒人员苏某某、王某贩卖毒品时被公安人员抓获，当场从吸毒人员苏某某处查获邓某萍向其贩卖的白色卫生纸包裹的白色晶体物1小包，从被告人邓某萍处扣押毒资500元。后从被告人邓某萍所穿的白色羽绒服右口袋内查获白色塑料袋包装的白色晶体物1小包；从其租房沙发下的塑料盒内查获透明塑料袋包装的白色晶体物1小包、红色塑料袋包装的白色晶体物1小包、蓝色塑料袋包装的白色晶体物1小包、银白色金属小电子秤1台；从一件黑色棉衣左侧口袋内查获红色长条形塑料包装的白色晶体物1小包；从墙角地面处扣押自制塑料冰壶1把。经青海省公安厅刑事科学技术鉴定：从吸毒人员苏某某处查获的白色卫生纸包裹的白色晶体物1小包，净重0.5605克，从被告人邓某萍住处查获的除红色塑料袋包装的白色晶体物1小包为痕迹外，其余为毒品疑似物共计12.4802克，从中检出甲基苯丙胺成分。

原判认定上述事实有下列经当庭质的证据有：1、证人王某证言，证实2012年11月12日21时许，经吸毒人员苏某某联系，在西宁浴池西侧巷道内，邓某萍给其贩卖1小包毒品，其给邓毒资500元的事实。2、证人苏某某证言，证实邓某萍曾三次给其贩卖毒品的事实。3、搜查笔录，证实从被告人邓某萍的住处及衣服里搜出毒品、赃款及吸毒工具的事实。4、扣押物品清单、毒品入库登记表，证实毒品及赃款被扣押的事实。5、毒品检验鉴定报告，证实被查获毒品检出的毒品数量。6、情况说明，证实被告人邓某萍的毒品来源。7、户籍证明，证实被告人邓某萍的出生年月日。8、被告人邓某萍供述，其贩毒、吸毒及家中藏毒的事实。

关于被告人邓某萍及其辩护人提出”查获的毒品疑似物12.4802克不属于贩卖毒品行为，应属非法持有”的辩解及辩护意见，经查，被告人邓某萍属吸毒人员，其购买毒品后除自己吸食外，又向其他吸毒人员贩卖。现侦查机关从被告人邓某萍处查获的毒品疑似物12.4802克，客观上邓某萍对该毒品事实上有支配，主观上邓某萍明知是国家禁止非法持有的毒品而故意持有，符合非法持有毒品罪的主客观要件。对于以贩养吸的邓某萍，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，其辩解及辩护意见有理，应予支持。

原判认为，被告人邓某萍贩卖毒品0.5605克，其行为已构成贩卖毒品罪；非法持有毒品12.4802克，其行为又已构成非法持有毒品罪，应当数罪并罚。公诉机关指控贩卖毒品罪的事实和罪名成立。但对在被告人邓某萍住处查获的12.4802克毒品亦指控为贩卖毒品罪的证据不足，定性不当，应予纠正。被告人邓某萍及其辩护人的辩解及辩护理由，予以采纳。案发后，被告人邓某萍认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邓某萍犯贩卖毒品罪，判处拘役三个月，并处罚金一千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金四千元。二、犯罪工具TCL手机1部（黑色）、毒资500元，予以没收。

宣判后，西宁市城西区人民检察院不服，提出抗诉认为，原判决适用法律错误，应当认定被告人邓某萍系以贩养吸的人员，根据2008年12月1日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条规定”对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”，所以应当认定被告人邓某萍贩卖毒品13.0407克，正确量刑。

经审理查明，2012年11月12日，吸毒人员王某通过吸毒人员苏某某电话联系到原审被告人邓某萍购买毒品。21时许，三人在本市城西区胜利路西宁浴池西侧巷道内进行毒品交易时被公安人员抓获，当场从苏某某处查获邓某萍向其贩卖的白色卫生纸包裹的白色晶体物1小包，从被告人邓某萍处扣押毒资500元，从原审被告人邓某萍穿着的衣服口袋内查获白色塑料袋包装的白色晶体物1小包；其后在对原审被告人邓某萍位于胜利路32号1栋1单元122室的住所进行搜查时，分别从塑料盒、洗澡巾、棉衣口袋等处查获内装塑料袋包装的晶体物共5小包，自制塑料冰壶1把，银白色金属小电子秤1台。经青海省公安厅刑事科学技术鉴定：从苏某某处查获的白色卫生纸包裹的白色晶体物1小包，净重0.5605克，从被告人邓某萍住处查获的除红色塑料袋包装的白色晶体物1小包为痕迹外，其余5小包为毒品疑似物，共计12.4802克，从中均检出甲基苯丙胺成分。

另查明，原审被告人邓某萍自2010年底开始吸食毒品，其毒品主要是从一个叫”尖尖”（真实姓名等情况不详）的男子处以500元／克的价格购买，自2012年5月，邓某萍将自己购买的毒品用电子秤称重或估算出0.8克／包，充作1克／包向他人贩卖，每匀出0.2克左右供自己吸食，2012年7月至11月间，其以此种方式向吸毒人员苏某某贩卖毒品三次。

上述事实有下列经庭审举证、质证的主要证据证实：

1、接受刑事案件登记表，证实2012年11月12日21时许，某市公安局某区公安分局民警根据线索，在西宁市城西区胜利路浴池附近巷道内将正在进行毒品交易的犯罪嫌疑人邓某萍及吸毒人员苏某某、王某三人抓获，当场缴获疑似毒品1小包。在对犯罪嫌疑人邓某萍人身及其位于胜利路32号1栋1单元122室的住所进行搜查时，查获疑似毒品6小包。

2、证人王某证言，证实2012年11月12日21时许，经吸毒人员苏某某联系，在城西区西宁浴池西侧巷道内，邓某萍向其贩卖1小包毒品，其给邓毒资500元的事实。

3、证人苏某某证言，证实”阿姐”邓某萍于2012年7月、11月间，分三次给其零星贩卖毒品，其中第二次从邓某萍家里取了”一点点”，当时没给钱，说好过几天再给；第三次交易即被抓获的事实。

4、搜查笔录，证实2012年11月12日21时20分至22时12分，南川工业园区公安分局侦查人员对被告人邓某萍位于胜利路32号1栋1单元122室的住所进行搜查，从沙发下的塑料盒内发现红色、蓝色及白色小塑料袋3包，内装有白色晶体颗粒，在沙发下发现银白色小型电子秤1台；在一黑色棉衣左外侧口袋内，发现红色小塑料袋1小包，内有白色晶体颗粒；从邓某萍所穿的白色羽绒服右口袋内发现白色塑料袋包装的白色晶体颗粒1袋；从一洗澡巾内发现红色晶体颗粒1包；从墙角地面处扣押自制塑料冰壶1把。

5、扣押物品清单、刑事照片、毒品入库登记表，证实从邓某萍住处查获毒品的位置、外观特征、作案工具手机及赃款被扣押的事实。被告人当庭辨认无异议。

6、青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心（青）公（理化）鉴（刑）字（2012）1081号毒品检验鉴定报告，证实查获的邓某萍贩卖白色晶体1小包，净重0.5605克；从其身上及家中查获的白色和粉红色晶体6小包，除红色塑料袋包装的白色晶体1小包，净重为痕量，其他5包的总净重为12.4802克，均检出甲基苯丙胺成分。

6、情况说明，向被告人邓某萍的贩卖毒品的”建参”未能查证。

7、常住人口基本信息，证实被告人邓某萍的出生于1973年9月3日，达到完全刑事责任年龄。

8、被告人邓某萍供述，其自2010年底开始吸食毒品，毒品主要向一个叫”尖尖”（音，或叫”建参”）（真实姓名等情况不详）的男子以每克500元的价格购买，自2012年5月，其将自己购买的毒品分装成1克／包，用电子秤称重或估算出0.8克／包，充作1克／包向他人贩卖毒品，多出0.2克左右供自己吸食，2012年7月至11月间，其以此种方式向吸毒人员苏某某贩卖毒品三次。

庭审中原审被告人邓某萍认为原判决正确，没有证据证实其被查获的毒品是用以贩卖的，所以应当认定是非法持有毒品罪，请求维持原判。其辩护人王栋提出：1、《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）不属于司法解释的”解释”、”规定”、”批复”和”决定”四种形式，不具有法律效力，不能成为本案适用的法律依据。2、《纪要》中”对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”之规定，违反公平原则，导致主观归罪，不符合”存疑有利于被告”原则。以贩养吸的被告人购买毒品的意图一是自己吸食，二是能卖则卖，贩卖不是唯一的目的，本案中，并无证据证明被告人邓某萍是通过贩毒来筹集毒资或者是将贩毒所得作为其吸食的主要甚至唯一的经济来源。辩护人认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回抗诉，维持原判。

西宁市人民检察院出庭检察员发表出庭意见认为：1、本案事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律不当。2、原审判决书已经认定邓某萍系以贩养吸人员，却将其被查获的毒品数量认定为非法持有毒品犯罪的数量，与贩卖毒品罪数罪并罚，属于适用法律明显错误。原审被告人邓某萍系以贩养吸人员，应当适用最高人民法院2008年《纪要》，对被告人邓某萍以贩卖毒品罪定罪，以被查获的毒品数量13.0407克量刑，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。

贩卖毒品罪是指明知是毒品而故意实施贩卖行为，经查，原审被告人邓某萍系吸毒人员，其对自己购买的毒品采用了”以少充多”的方式向他人贩卖，以贩毒所得作为自己吸食毒品的资金来源，实现了以贩养吸的目的，应当被认定为以贩养吸的被告人，其被查获的毒品12.4802克亦应认定为贩卖毒品罪的数量，原判决以非法持有毒品罪认定不当。

本院认为，原审被告人邓某萍明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误。原审被告人邓某萍在贩卖毒品时被当场查获毒品0.5605克，因其系以贩养吸的被告人，被查获的毒品12.4802克应当认定为其贩卖毒品数量，而不应认定为非法持有毒品罪的犯罪数量。检察机关抗诉意见及理由成立，应予支持。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》精神，是人民法院审理毒品犯罪案件的重要指导性文件，应当适用于本案，辩护人关于本案不适用《纪要》规定的辩护意见不予采纳。考虑到原审被告人邓某萍二审期间积极交纳罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持西宁市城西区人民法院（2013）西刑初字第30号刑事判决的第二项，即犯罪工具TCL手机1部（黑色）、毒资500元，予以没收。

二、撤销西宁市城西区人民法院（2013）西刑初字第30号刑事判决的第一项，即被告人邓某萍犯贩卖毒品罪，判处拘役三个月，并处罚金一千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金四千元。

三、原审被告人邓某萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月13日起至2019年11月12日止），并处罚金四千元。

本判决为终审判决。

审判长　祁小芹

审判员　郭明礼

审判员　李小梅

二〇一三年七月四日

书记员　沈晓姗

贩卖毒品罪