青海省高级人民法院

民事判决书

（2015）青民一终字第48号

上诉人（原审被告）青海某建设工程有限公司。住所地：青海省西宁市。

法定代表人金某富，该公司董事长。

委托代理人白恩海，青海辉湟律师事务所律师。

委托代理人孔庆红，青海鑫辰律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）孔某，女，回族。

被上诉人（原审原告）孙某凤，女，汉族。

委托代理人杨某清，男，藏族。

委托代理人王栋，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。

原审第三人平安县住房建设与环境保护局。住所地：青海省海东市。

法定代表人许某武，该局局长。

委托代理人高希程，青海河湟律师事务所律师。

上诉人青海某建设工程有限公司（以下简称某公司）、孔某与被上诉人孙某凤、原审第三人平安县住房建设与环境保护局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，前由海东市中级人民法院于2015年2月5日作出（2014）东民二初字第77号民事判决。某公司与孔某不服，向本院提出上诉，本院于2015年3月19日受理本案后依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人某公司的委托代理人白恩海、孔庆红，上诉人孔某，被上诉人孙某凤的委托代理人杨某清、王栋，原审第三人住建局的委托代理人高希程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

青海省海东市中级人民法院经审理查明，某公司参加平安中村工程招投标后于2010年9月19日中标，2010年9月20日某公司与住建局签订《建设工程施工合同》，合同价款为299.4万元（实际变更为276.36万元）。同日，孙某凤与靳某太签订《建设工程施工合同》，将平安中村工程的土建工程分包给靳某太进行施工。某公司于2010年10月14日委任孙某凤为平安中村工程项目施工责任人，双方签订了《项目施工责任书》，约定孙某凤在担任施工项目责任人期间，代表某公司全权负责该项目的建设施工，自行组织施工，某公司收取管理费用，孙某凤缴纳相应税费等。在合同履行期间，孙某凤订购了*－**#楼主体的墙体全部CL网架板等施工主材料，并组织人员对中村*－**#楼的井桩、基础梁、一层主体（网架板墙体）及*－*#楼的二层主体（网架板墙体）进行了施工。至2011年6月16日孙某凤与第三人孔某签订协议，约定将中村建设的剩余工程由孔某负责完成。同日，某公司出具证明解除与孙某凤的项目责任合同书。期间，孙某凤自2010年9月至2011年1月26日支付给第三人孔某各种款项合计216340元；孙某凤于2010年11月2日及2011年1月25日分别给某公司交纳管理费30000元及25000元；某公司于2010年11月10日及2011年1月22日分别支付给孙某凤工程款60万元及50万元。某公司及第三人孔某至今未与孙某凤进行结算。第三人住建局自2010年11月9日起至2014年1月17日止已支付给某公司工程款及代发农民工工资共计2730512元。平安中村工程至今未完工，未进行过验收，也未交付使用。

另查明，孙某凤于2010年11月10日及2011年4月1日先后与青海某新型建材科技有限公司（以下简称青海某新型建材科技有限公司）签订《CL网架板供货合同》，购买了中村建设工程12套住宅建设施工所需的全部主材料CL网架板，并全部运至平安中村工程施工地，对于孙某凤采购的CL网架板，除其自己施工主体所完成*－**#楼墙体工程量中用去部分外，第三人孔某进行施工时使用了剩余的CL网架板。

一审法院归纳案件争议焦点并分析认定如下：

1.关于原告孙某凤的诉讼主体问题。即平安中村工程开始时的实际施工人是孙某凤还是孔某？

一审法院认为，建设工程施工合同履行过程中的实际施工人，应是为建设工程的具体施工而进行了资金、材料和劳务实际投入的施工人。某公司提交的法定代表人授权委托书，虽然证明其是委托第三人孔某参加招投标事宜，但是中村建设工程项目前期的招投标费用均是孙某凤实际支出的，第三人孔某2010年9月出具给孙某凤的收条内容也证实是代领招标文件及签订合同的请客费用。某公司中标后，是孙某凤作为某公司的委托代理人与第三人住建局签订了《建设工程施工合同》，而非第三人孔某。某公司于2010年10月14日向孙某凤出具项目施工责任人委托书，由孙某凤代表某公司全权负责中村建设工程项目中技术、工程进度、现场管理、质量管理、质量检验、安全生产、结算与支付、债权债务等方面工作，同时，孙某凤与某公司签订《项目施工责任书》，约定由孙某凤自行组织施工，对工程项目自负盈亏，超支自补，结余归已，人工、材料、机械等所有成本费用由孙某凤承担，某公司向孙某凤收取0.8%的管理费。某公司提交的2011年1月18日孙某凤与孔某签订的分包协议与某公司与孙某凤2010年10月14日签订的项目施工责任书时间上相矛盾，因为在2011年1月18日之前某公司已将该工程转包给了孙某凤，并不是转包给了孔某。孙某凤与孔某2011年1月18日协议的主要内容是双方对于中村建设工程款的分配问题。在建设工程施工合同履行过程中，孙某凤将该工程项目中的土建工程承包给了靳某太，并从青海某新型建材科技有限公司自行购置了该工程建设全部的主材料CL网架板，且于2011年6月18日对靳某太实际已完成工程量的工程款763056元结清；于2012年2月15日对青海某新型建材科技有限公司供货3126.09平方米的货款468913.5元已全部付清。期间，第三人住建局将工程项目的预付款60万元、工程进度款50万元支付给某公司后，某公司即将上述款项转付给了孙某凤。同时，孙某凤开具了110万元工程款的建筑业专用发票，缴纳了110万元工程款的相应税款，并向某公司交纳了5.5万元的管理费。第三人孔某在庭审过程中，并未提供开工时其为建设工程的施工进行过实际投入的相关证据。故，中村建设工程自开工开始至2011年6月16日期间，孙某凤是实际施工人，第三人孔某并不是2011年1月18日之前的实际施工人。

2.关于孙某凤要求某公司给付工程款1138044.8元的问题。

一审法院认为，孙某凤自开工至2011年6月16日实际施工期间，对于合同内完成工程量部分，根据2011年1月4日及2011年5月28日的工程款支付证书，经监理单位核报第三人住建局的工程价款合计为154.5万元，某公司实际已支付孙某凤110万元，尚余44.5万元未支付。关于某公司提交反驳证据证明第三人孔某于2011年6月20日发放了2011年4、5月份的工人工资201137元的事实，某公司所提供证据均系复印件，无法证实其真实性，同时某公司及第三人孔某均无其他证据佐证是孙某凤施工期间所欠工人工资的事实，且与孙某凤在2011年6月18日与王建财、靳某太结算工程款时，付款清单中所注明“至今为止该工地无拖欠农民工工资纠纷现象”的内容相悖。故，某公司提出对于71.5万元的工程进度款已支付清的抗辩理由不能成立。对于合同外的变更工程签证部分，2010年11月1日的清理土方工程签证单，经监理单位审核后，第三人住建局于2012年4月17日核定单价按每立方米8元计价，土方工程款为37104元；2010年11月28日的井桩变更工程签证单，2012年8月12日经某公司、项目负责人、监理单位、第三人住建局及造价公司人员共同核算并形成会议决议，对于加桩及减桩的工程量确定后，最终井桩工程价款核减了41458.17元（即减桩300753.72-加桩259295.55＝41458.17元），因平安中村工程*－**#楼的井桩及基础梁工程均系孙某凤实际施工工程，故对于井桩工程所核减的工程款应从孙某凤的工程总价款中进行扣除。以上三项合计后，某公司尚欠孙某凤实际施工的工程价款为440645.83元。

3.关于孙某凤要求某公司支付材料款175839元、运费11250元、设备使用费12万元并返还喷浆机的问题。

一审法院认为，孙某凤与某公司签订《项目施工责任书》之后，孙某凤在自行组织施工期间，订购了该工程建设施工所需的全部主材料CL网架板。庭审中某公司及后期的实际施工人即第三人孔某均认可，已将孙某凤施工后剩余的CL网架板材料用在了该工程建设的后期施工之中的事实，第三人孔某亦当庭陈述可以依据图纸及孙某凤所完成的工程量计算出CL网架板的使用面积，无需进行鉴定，但是在庭审后，法庭主持各方当事人进行计算时，被告某公司及第三人孔某又以2011年6月16日双方签订协议时，对材料款已经做了结算为由不再与孙某凤进行计算。第三人住建局的委托代理人陈述，根据图纸核算大概每户（二层）所用的CL网架板面积约为217.33平方米，而孙某凤自行计算的是包含损耗，每户使用材料为260.51平方米，孙某凤根据监理公司已审定的主体工程量计算自己已使用CL网架板材料量比例及价款，较为客观并符合实际事实。某公司及第三人孔某陈述与孙某凤在2011年6月16日签订协议时，双方已对工程款及材料款结算清了的事实，因某公司及第三人孔某都没有提供相关的证据进行佐证，故该辩解理由不能成立。对于某公司及第三人孔某提出的孙某凤关于材料款及设备租赁费用等的主张不属于建设工程施工合同同一法律关系的问题，鉴于某公司及第三人孔某均认可实际使用了孙某凤剩余材料的客观事实，并减少各方当事人的诉累，对于材料款一节可以在本案中一并处理。某公司及第三人孔某自行放弃与孙某凤进行计算剩余材料量的权利，对于原告孙某凤计算的剩余材料量及价款，予以采纳，并应由某公司及第三人孔某承担共同给付责任。

孙某凤向某公司主张材料运费一节，因2011年6月16日双方解除转包关系及与第三人孔某签订协议时双方对此无相关的约定，亦无某公司应进行分担该材料运费的法定事由及法律依据，故对孙某凤的此项诉讼请求不予支持。

孙某凤要求某公司支付设备使用费12万元并返还喷浆机一节，因其与第三人孔某2011年6月16日签订协议时，双方并无结算清单及关于喷浆机设备的相关交接手续，且第三人孔某对此辩解称喷浆机系青海某新型建材科技有限公司免费配置使用的，庭审中孙某凤对此仅提交了唯一证据喷浆机的《租赁合同》，并未提供租赁该喷浆机而实际产生支出费用的其他相关证据，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，由孙某凤承担举证不能的不利后果。对于喷浆机设备的返还应由该喷浆机的所有权人另行主张。

综上，孙某凤与某公司于2010年10月14日签订《项目施工责任书》系非法转包的无效行为，孙某凤于2011年6月16日分别与某公司及第三人孔某签订协议，解除《项目施工责任书》并将中村建设剩余工程交由第三人孔某负责施工。孙某凤自2010年9月20日开工至2011年6月16日期间，自行组织人员并购置建设主材料对平安中村工程进行具体施工，其以实际施工人的诉讼主体身份要求某公司给付施工期间的工程款及剩余材料款的部分诉讼请求及事实理由成立，应予以支持。某公司及第三人孔某提出2011年6月16日签订协议时已将工程款及材料款结清的抗辩理由不能成立。孙某凤要求被告某公司承担材料运费、设备使用费并返还喷浆机的诉讼请求及事实理由不能成立。一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、某公司于判决生效后15日内给付孙某凤工程款440645.83元；二、某公司及孔某于判决生效后15日内共同给付孙某凤剩余材料款175839元；三、驳回孙某凤的其他诉讼请求。如果某公司及孔某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17806元，由孙某凤负担10210元，某公司负担7596元。

一审判决后，某公司、孔某向本院提出上诉称：一、一审判决错误。案涉工程为某公司通过招投标方式取得，并与发包人平安县住建局签订《建设工程施工合同》，孙某凤与孔某均为实际施工人，孔某的施工期间为2010年9月20日至2011年1月18日、2011年6月16日至今，孙某凤的施工期间为2011年1月18日至2011年6月16日。该工程尚未竣工验收也未交付使用，部分工程仍未完成。某公司一审提交了2011年1月18日的协议书以证明孙某凤是2011年1月18日才取得了施工权，而该部分工程款已经支付给了孙某凤，一审判决给付孙某凤工程款440645.83元错误。二、本案为建设工程施工合同关系，但孙某凤诉求中包含多种法律关系，包括支付材料款的诉求，一审法院就孙某凤多项请求作出判决，适用法律错误。请求：驳回孙某凤全部诉讼请求。

孙某凤答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，某公司、孔某的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

住建局的意见与一审答辩意见一致。

二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。

根据双方的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、2010年9月至2011年1月18日期间的实际施工人为孙某凤还是孔某的问题；2、关于某公司欠付孙某凤工程款的问题，若欠付，则欠付数额为多少及支付工程款的条件是否成就；3、一审法院对CL网板款项作出认定并判决的问题。现就争议焦点逐一分析认定如下：

（一）关于2010年9月至2011年1月18日期间的实际施工人为孙某凤还是孔某的问题

本院认为，某公司参加了平安中村工程招投标，并于2010年9月19日中标，2010年9月20日发包人住建局与某公司签订了《建设工程施工合同》，之后某公司并未施工，而是将案涉工程交给实际施工人进行施工，本案的焦点就是合同签订后至2011年1月18日前的实际施工人到底是谁的问题，某公司认为孔某为实际施工人，并提交了委托孔某为项目总负责人的法人授权委托书、孔某作为委托人的《委托书》、2011年1月18日孔某与孙某凤签订的《协议》，孔某也认为其为实际施工人，而孙某凤认为其为实际施工人，并提交了2010年10月14日与某公司签订的《项目施工责任书》及相关证据，证明双方约定了孙某凤完成中标项目的施工，并承担施工期间人工、材料、机械等所有费用并向某公司交纳管理费，那么双方的主张完全相反，在此情况下，就要分析整个工程的始末以及合同的实际履行情况来认定孙某凤为实际施工人还是孔某为实际施工人。

从几方当事人提交的证据来看，案涉工程项目前期的招投标费用为孙某凤实际支出，某公司中标后，也是孙某凤作为委托代理人与住建局签订合同，2010年10月14日某公司与孙某凤签订的《项目施工责任书》明确约定了孙某凤对于案涉工程的技术、工程进度、质量管理、安全生产、结算与支付、债权债务等事项全面负责，约定了孙某凤对工程项目自负盈亏，人工、材料、机械等所有费用均由孙某凤承担，某公司收取管理费。孙某凤于2010年9月20日签订合同当日即将案涉工程的土建工程分包给了靳某太并在后来对工程款给予结算，孙某凤实际出资购买了案涉工程所需的所有主材料CL网架板并付清材料款。某公司于2010年11月10日付给孙某凤工程款60万元（此期间在双方争执谁为实际施工人的期间内），2011年1月22日付给孙某凤工程款50万元，孙某凤持有已收到110万元工程款的完税发票，2010年11月2日孙某凤向某公司交纳管理费3万元，一审中某公司认可孙某凤交纳，但认为是代孔某所交，二审开庭过程中在本院确认一审查明事实阶段，某公司、孔某对一审查明的事实（包含孙某凤交纳管理费的事实）无异议，后来又认为孙某凤是代孔某交纳，但某公司无证据证实其说法，因此管理费应为孙某凤交纳。本案中孔某未提交对工程项目进行过实际投入的任何证据，从案涉的招投标费用、主材料CL网板款、靳某太的分包工程款、管理费均由孙某凤支出，工程款也由孙某凤收取及期间孔某曾向孙某凤借支相关费用的事实，可以证明孙某凤在案涉工程的主体地位。对此孔某及某公司无证据予以证明，因此某公司与孔某关于孙某凤受孔某委托从事相关活动并收取款项的辩解理由本院不予采信。综上，案涉工程在2010年9月20日至2011年1月18日期间的实际施工人应为孙某凤。某公司单方制作的《法人授权委托书》、孔某作为委托人且仅有孔某一个人签字的《委托书》不能证明孔某为实际施工人，2011年1月18日发包人为孔某、承包人为孙某凤的《协议》无法推翻上述孙某凤为实际施工人的认定，无法对抗孙某凤提交的证据的效力，无法证明孔某为实际施工人，对该份证据本院不予认定。

综上，孙某凤作为实际施工人的期间为2010年9月20日至2011年1月18日、2011年1月19日至2011年6月16日（该期间几方当事人无异议），因此孙某凤作为实际施工人的完整期间为2010年9月20日至2011年6月16日。

（二）关于某公司欠付孙某凤工程款以及支付条件是否成就的问题

本院认为，住建局与某公司签订的《建设工程施工合同》中未约定工程竣工验收或者交付使用为支付工程款的前提条件，合同实际履行中住建局也是按进度付款，之后某公司将工程进度款支付给实际施工人，因此某公司上诉认为工程未竣工验收、未交付使用及未完工而不应当支付工程款的理由不能成立，某公司应将住建局审核同意并已经支付的已完工程的进度款付给孙某凤。2011年6月16日前，经监理单位审核并经建设单位住建局审核同意案涉工程按进度完成工程量的工程款为1545000元，根据2010年11月1日的清理土方工程签证单，增加土方工程款为37104元，根据2010年11月28日的会议决议，井桩工程款应核减41458.17元，以上期间实际施工人已完成工程量的进度款总计1540645.83元，而2011年6月16日前的实际施工人即为孙某凤，故孙某凤完成工程量的工程进度款为1540645.83元。截止2014年1月17日，住建局已累计支付某公司工程进度款2730512元，包含孙某凤施工期间2010年9月至2011年6月16日之间产生的工程进度款1540645.83元，孙某凤要求支付工程款的条件已经成就，故某公司应将孙某凤已完成工程进度款1540645.83元支付给孙某凤，现某公司已支付1100000元，还应支付孙某凤工程款440645.83元。

某公司提交了孙某凤于2012年6月20日书写的《民事诉状》，以证明孙某凤自认总计施工完成的工程款为71.5万元。本院认为，该份诉状中孙某凤诉称其2010年9月20日后即从某公司处接手工程进行施工，刚好与前述认定2010年9月20日至2011年6月16日期间孙某凤为实际施工人相吻合；其次，孙某凤在提交该份诉状诉讼时已经收到了110万元工程款，其是在已收到110万元的基础上再次要求某公司、住建局给付工程款71.5万元，因此该份诉状并不能说明孙某凤自认工程款总计为71.5万元，某公司此项上诉理由不能成立，本院不予采信。某公司提交了关于发放2011年4、5月份工人工资的证据，这些证据仅反映出姓名、工资数额及收领情况，证据形式上有缺陷，无法反映出是孙某凤雇佣的工人，也无法反映是在孙某凤的工地上务工，某公司、孔某也无其他证据佐证其主张，某公司、孔某关于替孙某凤发放了2011年4、5月份人工工资201137元的主张不能成立。

（三）关于一审法院对CL网板款项作出认定并判决的问题

本院认为，孙某凤与某公司的《项目承包责任书》、孙某凤与孔某之间的承包协议均为无效协议，合同无效的法律后果即包含返还财产，孙某凤留在现场的被某公司、孔某使用的CL网板理应由某公司、孔某返还，同时本案为建设工程施工合同法律关系，在这一法律关系中一并处理建设工程中的材料问题并无不当，某公司、孔某关于一审法院在同一案件中审理多个法律关系以致本案适用法律错误的抗辩理由不能成立，本院不予采信，一审法院此节认定结果正确，应予维持。一审法院对于主材料运费、设备使用费、返还喷浆机的认定双方均未提出异议，本院依法审查后对此部分判决内容亦予以维持。

综上，某公司、孔某的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费照一审判决收取，二审案件受理费13781.8元，由青海某建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　索晓春

审　判　员　吉素梅

代理审判员　李　云

二〇一五年四月二十四日

书　记　员　马惠芳

施工合同纠纷