山东省高级人民法院

民事判决书

（2014）鲁民一终字第232号

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东省某某工程总承包有限公司利津分公司。

法定代表人：李某，经理。

委托代理人：张海荣，山东龙合律师事务所律师。

委托代理人：李蕊，山东龙合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海某某建筑工程有限公司。

法定代表人：杜某，总经理。

委托代理人：郭树进，山东东胜律师事务所律师。

委托代理人：何维凯，山东东胜律师事务所律师。

原审被告：山东省某某工程总承包有限公司。

法定代表人：温某某，总经理。

原审被告：山东某置业有限公司。

法定代表人：吴某某，董事长。

委托代理人：眭某

上诉人山东省某某工程总承包有限公司利津分公司（以下简称“A公司利津分公司”）因与被上诉人上海某某建筑工程有限公司（以下简称“B公司”），以及原审被告山东省某某工程总承包有限公司（以下简称“A公司”）、山东某置业有限公司（以下简称“C公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2013）东民一初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人A公司利津分公司的委托代理人张海荣、李蕊，被上诉人B公司的法定代表人杜某及其委托代理人郭树进、何维凯到庭参加诉讼。原审被告A公司、C公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。

原审法院查明，2011年7月5日，B公司（乙方）与A公司利津分公司（甲方）签订《建筑安装工程劳务分包合同》，约定乙方承包甲方承建的XX三期工程的脚手架安装工程，承包方式为包工包料；承包范围为外墙脚手架搭设与拆除，提供内膜结构的支撑材料，临边洞口、钢筋棚、搅拌机棚、塔吊通道及门洞通道防护搭拆；施工内容为乙方提供砼结构支模架（每栋不超过两套）及搭设外墙脚手架所需的钢管、扣件，满足甲方泥工、木工施工作业需要。临边洞口防护及外墙脚手架的搭设与拆除，立网、平网布设与拆除。内膜支撑每层使用时间不得超过20日，超出时间由甲方另行计费。甲方超出施工范围增加的材料及人员工资，经甲乙双方商讨签字后方可施工，费用甲方负责。约定工期（从约定开工之日起到脚手架完全拆除及所有设施退场的最后一天为总工期）为十一个月（包含停工），分栋计算，每栋楼房从搭设内膜支撑之日为开工时间（开工时间以工程联系单签字为准），超出天数视为超期。工程量按本工程实际总建筑计算（含地下室）。付款办法及结算办法：1、本工程开工前两个月结算一次，以后工程款每月结算一次，按实际完成的工程量65%付给乙方；脚手架搭设至主体封顶时付总工程量的85%，脚手架完全拆除及退场三十日内付清全部工程款。2、超出第六条约定工期，甲方按实际超期天数×本工程总建筑面积×0.4元／平方米计算另行补偿给乙方，双方无需续签合同，超期费用当月结清。3、所有工程款及超期费用必须按时结清，否则，甲方每日按工程款总额的5‰滞纳金补偿乙方。

合同签订后，B公司于2011年9月6日开始搭设22#楼内膜支撑，2012年11月14日完全拆除；2011年9月16日开始搭设23#楼内膜支撑，2012年11月5日完全拆除；2011年11月16日开始搭设25#楼内膜支撑，2012年11月26日完全拆除；2012年6月27日开始搭设26#楼内膜支撑，2013年8月25日完全拆除。22#楼总工期共计433天，超出合同约定工期100天；23#楼总工期共计415天，超出合同约定工期81天；25#楼总工期共计374天，超出合同约定工期40天；26#楼总工期共计420天，超出合同约定工期89天。经双方确认，B公司完成的涉案脚手架工程的面积为：22#楼主体8480.99平方米，地下室854.27平方米；23#楼主体8047.42平方米，地下室690.36平方米；22#、23#楼中间车库2080平方米；25#楼主体12028.15平方米，地下车库2641.34平方米；26#楼主体9652.87平方米，地下室2843.9平方米。主体共计38209.43平方米，地下室共计9109.87平方米。另B公司根据A公司利津分公司的要求合同外搭拆地下室外架计款2000元，22#、23#、25#、26#楼合同外增加进出料台四个，每个4000元，计款16000元。A公司利津分公司已支付工程款140万元。

涉案工程监理单位山东某工程设计有限公司在工程施工过程中向A公司发出如下通知：2012年3月6日《监理通知单》载明“22#、23#楼脚手架搭设不规范，安全网及平网未能及时设置，存在严重安全隐患，要求施工单位立即整改”；4月13日《监理安全通知单》载明“22#、23#、25#楼预留洞口、管道井口、楼梯邻边、楼梯的休息平台临边安全防护不到位”，要求整改；4月29日《监理通知单》载明：“23#楼水平网现在是四层一挂，没有按照规范悬挂。要求立即整改”；5月21日《监理通知单》载明：“23#、25#楼安全立网水平网系挂不及时，存在安全隐患。要求施工单位系挂安全水平网、立网”；7月3日《整改通知单》载明：“所使用的上料平台，后边固定不牢固，并且加固不规范，上料平台前边未把防护栏杆焊好，否则不允许使用。22#、23#楼砌筑完成的洞口，要用架杆做好防护，并且用红白漆涂刷”；6月3日“监理安全通知单”载明：“22#、23#、25#楼，外脚手架施工人员安全意识淡薄，在搭设脚手架时未系安全带（绳），造成安全隐患”；7月14日监理安全通知单载明：“22#、23#、25#楼自7层以上，电梯井内防护架未及时搭设，且电梯井门口处无防护。楼梯间每层两侧管道井口防护不到位，现要求该项目部立即整改”；7月13日《监理安全通知单》载明：“22#、23#楼脚手架施工人员安全意识淡薄，搭接外脚手架时未系挂安全带，存在严重的安全隐患”；6月22日《整改通知单》载明：“部分剪刀撑扎设不规范，拉节点偏少，水平杆有压弯现象，水平网、立网挂设不到位，临边防护不到位，安全通道挂设不规范”；6月27日《监理安全通知单》载明：“23#楼5-6层东单元处外脚手架断裂，临边防护、洞口防护不到位，23#楼上料平台不牢固、立网出现破漏，要求及时挂设扎牢”；2013年5月16日《监理通知单》载明：“26#楼脚手架安全防护网破损严重，存在安全隐患，要求立即整改复查”；2013年6月23日《监理通知单》载明：“22#、23#楼门窗洞口、电梯井口安全防护不到位，要求施工单位立即落实”；2013年7月29日《工程暂停令》载明：“由于县安监部门对现场检查发现，现场存在用电私拉乱接，配电箱防护不到位安全网挂设不到位等问题，现通知施工单位于2013年7月27日9时起对本工程实施暂停施工，限期整改，要求做好各项工作。至今该项目部整改不到位，违章施工。现责令该项目部立即停止施工，进行整改，待安监部门复查合格后复工”；2013年5月20日《监理工程师通知单》载明：“22#、23#楼安全防护不到位，应采取以下措施：楼梯间应加防护板、电梯应加防护网，加强施工人员的安全教育”。

利津县住房和城乡规划建设局在涉案工程施工过程中向A公司发出如下通知：2012年7月21日利建安监（停）字（2012）第07号《利津县建筑施工安全检查停工通知书》载明：“在22#、23#、25#、26#工程施工中，存在重大安全隐患：西钢筋区部分机械无开关箱，25#楼西北外架悬空，临边、洞口无防护；卸料平台防护不严，拉强少；脚手架部分架杆变形，拉结点少等；模板支撑不规范，扫地杆少，梁底无立杆，无剪刀撑等，责令停工整改”；2012年9月28日利建安监（停）字（2012）第09号《利津县建筑施工安全检查停工通知书》载明：“22#、23#、25#、26#施工中，存在以下行为（安全隐患）：26#未搭设脚手架、其他栋号安全网破损、安全通道、操作防护棚搭设不规范、无防砸措施、物料堆放杂乱、临边、洞楼梯等防护不严、施工用电接线不规范，……责令停工整改”；2012年3月7日利建安监（整）字（2012）第12号《利津县建筑施工安全检查整改通知书》载明：“未规范搭设安全网，部分楼未搭设脚手架……责令3月17日前整改完毕”；2012年5月11日利安监（整）字（2012）第24号《利津县建筑施工安全检查整改通知书》载明：“脚手架搭设不规范，剪刀撑等不规范，拉节点少……，责令5月17日前整改完毕”；2012年11月10日利建安监（整）字（2012）第99号《利津县建筑施工安全检查整改通知书》载明：“因安全网高度不够、破损严重；脚手架搭设不规范、剪刀撑未连接、未与立杆相连，临时用电私拉乱接，总箱接机械，一闸多用，临边、洞口防护不到位，模板支撑系统不规范，物料堆放乱，防护棚破损等，责令11月15日前整改完毕”；2013年6月18日利建安监（整）字（2013）第51号《利津县建筑施工安全检查整改通知书》载明：“因文明施工不达标……安全网破损、防护棚破损严重，临边、洞口防护不到位……，责令6月26日前整改完毕”；2012年7月21日《利津县建设工程执法检查表》载明：“底模支撑不规范，扫地杆设置不规范，无剪刀撑，梁底无立柱，25#脚手架西北角悬空，卸料平台与外架相连……平网挂设不到位，部分架体变形”；2013年8月5日利建发（2013）第55号《关于对山东某置业有限公司、山东省某某工程总承包有限公司、山东某工程设计有限公司的处理决定》载明：“涉案项目存在如下问题：1、中标项目经理未在施工现场……5、安全防护不到位，26#楼外脚手架8-11层无安全立网，1-7层安全立网破损严重、平网破损严重，脚手架未满铺、未绑扎固定。由于存在上述问题，我局依照相关规定责令停工整改，对26#楼下发了《利津县建筑施工安全检查停工通知书》（利建安监（停）字（2013）第07号）。2013年8月3日下午对该项目进行复查时发现，施工单位在重大事故隐患未整改的情况下，擅自撕毁封条野蛮施工；建设单位、监理单位未对施工企业擅自撕毁封条施工等违规行为进行制止，也未上报建设行政主管部门。……对建设单位给予全县批评；对山东省某某工程总承包有限公司予以全县通报批评。”

接到2012年9月28日利建安监（停）字（2012）第09号《停工通知书》后，A公司利津分公司进行了整改，2012年10月10日监理部门和建设部门检查认为已经按照规范整改完毕。

接到监理部门停工通知后，A公司利津分公司进行了整改，分别于2012年8月3日和2013年8月5日向监理部门报送《复工报审表》，分别于2012年8月3日和2013年8月6日审查通过。

另查明，B公司不具有建设工程脚手架的施工资质。

原审法院根据上述事实，针对争议焦点分述如下：

关于B公司与A公司利津分公司签订的《建筑安装工程劳务分包合同》的效力。经审理认为，进行脚手架工程施工，需要具备相应的资质，B公司作为涉案工程的施工方并未取得相应资质，因此双方签订的合同系无效合同。

关于A公司利津分公司应否向B公司支付工程款与违约金及应支付的数额。经审理认为，虽然B公司与A公司利津分公司签订的合同系无效合同，但B公司按照合同约定对涉案工程进行了施工，A公司利津分公司应按照合同约定支付相应的工程款。A公司利津分公司对于B公司计算的22#、23#、25#楼工程款均无异议，该三栋楼的工程款分别为535551.76元，428604.68元，701778.42元，共计1665934.86元。对于26#楼的工程款，B公司提交的《XX三期脚手架工班工程量结算单》上载明：“未完工面积26#主体面积9652.87平方米，地下室面积2843.9平方米”，“26#封顶待拆除”。其上有A公司利津分公司涉案项目的工作人员董某某签署的“以上面积属实”，并有该项目负责人余某某的签字。因此，A公司利津分公司认为26#楼未封顶，工程量未进行核算，无法计算工程款的抗辩不能成立。26#楼的工程款应当计算为590711.7元（9652.87×50＋2843.9×38）。涉案脚手架工程的总工程款为2256646.6元。关于合同外材料费、人工费，B公司提交的五份工程联系单中，仅有一份是余某某签字认可的，对其签字认可的18000元合同外材料费予以认定。关于23#、25#楼之间的商铺，B公司主张面积为900平方米，应计工程款45000元，但未提交相应证据予以证实；A公司利津分公司主张该商铺面积为800平方米，且B公司没有搭设外架，只提供了内膜支撑，因此只应记取一半的费用，经审理认为，应当参照地下室计费即30400元（800×38）。B公司提交的证据三-1中的由A公司利津分公司工作人员签字认可的《机房楼梯搭式》载明增加了9个人工，A公司利津分公司主张按照每个人工180元计费，计1620元。关于B公司主张的钢管扣件租赁费，其提交的由A公司利津分公司项目负责人余某某签字的工程联系单载明：22#、23#、25#楼外架拆除后留有楼梯扶手，电梯井防护等没有完全退场，从外架拆除后每栋楼补钢管扣件费用每月500元，到拆除止。其主张计算至2013年5月21日，但A公司利津分公司不予认可，主张外架拆除后过了一个多月楼梯扶手等就拆除了，因对拆除时间B公司未举证证实，因此扣件租赁费用应记取一个月，即1500元（500×3×1）。扣除A公司利津分公司已支付的工程款140万元，A公司利津分公司还应向B公司支付工程款908166.6元（2256646.6＋18000＋30400＋1620＋1500-1400000）。关于超期租赁费，经审理认为，根据B公司与A公司利津分公司签订的合同第六条及第九条第二款之约定，B公司有权主张超期租赁费。但B公司主张的数额过高，应根据合同约定予以调整。首先，车库脚手架施工是否超期B公司未举证证实，不应计取车库的超期租赁费。其次，合同约定的工期为11个月而非330天，超期天数的计算方式应为从每栋楼开始搭设内膜支撑始扣除11个自然月而非扣除330天。综上，超期租赁费应计算为22#楼373410.4元【（主体面积8480.99平方米＋地下室面积854.27平方米）×每平方米超期租赁费0.4元×超期天数100天】，23#楼283104.07元【（主体面积8047.42平方米＋地下室面积690.36平方米）×每平方米超期租赁费0.4元×超期天数81天】，25#楼234711.84元【（主体面积12028.15平方米＋地下室面积2641.34平方米）×每平方米超期租赁费0.4元×40天】，26#楼444885.01元【（主体面积9652.87平方米＋地下室面积2843.9平方米）×每平方米超期租赁费0.4元×89天】，共计1336111.32元。A公司利津分公司虽举证证明B公司未及时安排人员施工以及脚手架工程不符合安全要求，影响主体工程的施工，导致脚手架超期使用，但不能证明具体的超期天数。考虑上述因素仅是主体工程延期的原因之一，法院结合利津县住房和城乡规划建设局及工程监理单位的相关整改通知书、停工通知书，酌定由B公司承担10%的超期租赁费，即133611.13元。A公司利津分公司应当承担的超期租赁费为1202500.19元。A公司利津分公司主张春节期间应给予报停，但其该项主张不能对抗双方合同第六条“工期十一个月（含停工），超出天数视为超期”的约定。关于B公司主张的违约金，因B公司未举证证明每栋楼的封顶时间及每次付款的时间，法院根据B公司提交的由余某某签字确认的《XX三期脚手架工班工程量结算单》、《工程联系单》及B公司庭审中关于付款时间的陈述，依法认定22#、23#、25#楼脚手架2012年11月26日已完全拆除，至2012年12月26日满足双方合同约定的付款时间。A公司利津分公司最后一次付款时间为2012年12月26日。上述《结算单》同时证实，至2012年12月23日，26#楼已封顶，根据合同约定，工程款每月结算一次，脚手架搭至主体封顶时付总工程款的85%，为方便计算，将26#楼进度款付款时间确定为2012年12月26日。A公司利津分公司认为违约金过高要求予以调整，符合法律规定，法院依法将违约金调整为按照银行同期同类贷款利率计付。22#、23#、25#楼工程款共计1665934.86元，26#楼工程款的85%为502104.95元（590711.7×85%），扣除已付款140万元，A公司利津分公司应当按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付欠付工程款768039.81元的利息（自2012年12月27日至2013年8月26日）作为其逾期付款的违约金。因A公司利津分公司系A公司的分支机构，A公司应与A公司利津分公司对B公司承担连带清偿责任。

关于C公司应否在欠付工程款范围内承担责任。经审理认为，C公司在庭审中已经举证证明其已经按照与A公司利津分公司之间的合同按时足额支付了工程进度款，A公司利津分公司也认可C公司不欠付其工程款，因此，B公司要求C公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不能成立，不予支持。

关于B公司对“XX”三期项目22#、23#、25#、26#楼工程价款是否享有优先权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，B公司与A公司利津分公司之间以及A公司利津分公司与C公司之间是两个独立的合同关系，B公司与“XX”三期项目22#、23#、25#、26#楼工程的发包人C公司之间没有直接的合同权利义务关系，C公司也不负有直接向B公司付款的义务，也不可能存在对B公司迟延付款的违约行为，且B公司只对脚手架工程进行了施工，因此，B公司不具有行使对“XX”三期项目22#、23#、25#、26#楼工程价款优先受偿权的基础和依据。

关于B公司是否存在违约行为。根据双方合同第五条第3款之约定，“乙方脚手架，临边防护搭设按相关规定执行，必须满足甲方施工安全、质量、进度等方面要求”。本案中，A公司利津分公司在庭审中提交的涉案工程的监理部门及利津县住房和城乡规划建设局向A公司发出的《监理通知书》、《整改通知书》《停工通知书》等，能够证实B公司施工的涉案脚手架工程多次多处存在不规范情形而被监理单位和主管部门要求整改或责令停工整改，因此能够认定B公司在施工过程中存在违约行为。

关于B公司应否对其违约行为给A公司利津分公司造成的损失承担责任及赔偿的数额。根据双方合同第五条第5款之约定，乙方必须按照甲方的施工方案，总进度计划、月计划、节点计划、周计划按时或提前完成施工任务，否则甲方有权采取经济处罚，乙方应根据甲方的施工计划与进度情况，积极组织材料及时到场，如乙方原因造成延误工期，每次罚款1000元。本案中，根据A公司利津分公司提交的涉案工程监理部门及主管部门向A公司发出的《停工通知书》及A公司利津分公司向监理部门和主管部门呈报的复工报告，能够认定因B公司脚手架施工不规范导致停工三次，根据合同约定B公司应承担每次1000元的违约责任，即，向A公司利津分公司支付3000元违约金。关于A公司利津分公司反诉要求B公司承担200万元的窝工损失的主张，其一，合同对B公司的违约责任已经有所约定，其二，其提交的证据不能证实因B公司的违约行为造成的停工天数及其每天的窝工损失，因此其主张窝工损失缺乏依据，对其该项主张依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、山东省某某工程总承包有限公司利津分公司于本判决生效后十日内支付上海某某建筑工程有限公司工程款908166.6元、超期租赁费1202500.19元及未按期支付工程款768039.81元的利息（自2012年12月27日计至2013日8月26日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算），山东省某某工程总承包有限公司与山东省某某工程总承包有限公司利津分公司对上海某某建筑工程有限公司承担连带清偿责任。二、上海某某建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付山东省某某工程总承包有限公司利津分公司违约金3000元。三、驳回上海某某建筑工程有限公司其他反诉请求。四、驳回山东省某某工程总承包有限公司利津分公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32099元，减半收取16050元，由原告上海某某建筑工程有限公司承担6138元，被告山东省某某工程总承包有限公司、被告山东省某某工程总承包有限公司利津分公司承担9912元。反诉案件受理费22800元，减半收取11400元，由原告上海某某建筑工程有限公司承担17元，被告山东省某某工程总承包有限公司、被告山东省某某工程总承包有限公司利津分公司承担11383元。财产保全费5000元，由原告上海某某建筑工程有限公司承担。

A公司利津分公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，依法处理。事实和理由：一、原审判决判令上诉人按照合同约定支付工程款是错误的。一审中，上诉人提交了监理单位向被上诉人下发的14份通知、利津县住房和城乡规划建设局下发的三份停工通知、四份整改通知、一份处理决定，均证明被上诉人施工的工程质量不合格。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人施工的工程质量不合格，无权主张工程款。即便依据公平原则支持被上诉人的工程款，也不能按照合同约定支持，而应在合同约定的价款之下降低一定比例。二、原审判决认定的26#楼工程款及超期费用是错误的。1、关于26#楼工程款。上诉人提供的整改通知书等多份证据以及被上诉人提供的《XX三期脚手架工程量》结算单证明，结算单签订时，26#楼脚手架没有施工完毕。原审判决支持了被上诉人26#楼的全部工程款是错误的。2、关于超期费用。（1）原审判决认定超期费用的标准过高。合同约定的工程价款为50元／㎡，按照工期11个月，折合每天每平方米0.15元，包括脚手架的、内膜的搭设费用、拆除费用还包括脚手架等的租赁费用。但超期费用，仅仅是脚手架的租赁费用，该费用标准却达每天每平方米0.4元，这个标准过高，应予调整。原审法院也认可过高，但调整的结果仅是降低了超期费用的10%，即每天每平方米0.36元，调整不够，不应超过每天每平方米0.15元的标准。（2）超期天数计算错误。被上诉人施工不合格造成的停工整改天数以及春节停工时间应予扣除。（3）原审判决酌定被上诉人承担10%的超期费用没有法律依据。三、原审判定被上诉人支付3000元违约金不能弥补上诉人的损失，也无法律依据，是错误的。合同法规定，无效合同自始无效，除部分无效及争议解决条款外，全部无效。因此，原审认定本案合同无效，仍依据合同违约条款判定被上诉人承担违约责任，无法律依据。同时，被上诉人施工不合格行为导致的后果，是上诉人被行政监管部门处罚、通报批评及停工，由此给上诉人造成的名誉及经济损失绝不是3000元可以弥补的，根据《合同法》第一百零七条、一百一十三条之规定，被上诉人应当按照实际损失额赔偿上诉人的经济损失。四、原审程序违法。关于停工造成的损失，因上诉人的内部计算是单方证据，对方不予认可，因此，上诉人在一审时提交了鉴定申请，这一申请完全符合法律规定，也是确定上诉人损失所必须，但原审法院没有支持上诉人的鉴定申请，导致上诉人的损失无法确定，原审法院的这一做法违反法定程序，应予纠正。

B公司答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告A公司、C公司未到庭参加诉讼，也未作答辩。

二审期间，上诉人提交一份由山东某某项目管理有限公司东营分公司出具的针对利津XX22、23、25、26号楼停工损失统计的工程预算书。该证据证实：由于被上诉人脚手架工程施工严重不合格，导致上诉人停工。停工的天数：22号楼是26天，23号楼是26天，25号楼是26天，26号楼是37天，由此给上诉人造成的停工损失是3179674元。上诉人的停工绝大部分原因是由于被上诉人的脚手架工程施工质量不合格造成的，其应当对上诉人的上述损失承担主要责任。我们建议的承担比例是70%，即一审我方的反诉数额200万元。我们的停工天数是结合一审法院到相关部门调取的停工通知及复工报告计算得出的，一审时我们也曾提交过相关证据。被上诉人质证称，对上诉人提供的该证据的合法性、真实性、关联性均不予认可。一、所谓的山东某某项目管理有限公司东营分公司与上诉人是什么关系、该单位在被上诉人施工期间也提供了大量资料没有该单位的参与，没有调查就没有发言权，因此该单位出具的证据不具备关联性。二、该证据不具备客观真实性，有什么证据证实停工26天，什么原因造成的停工损失，均没有证据证实与被上诉人有关系，因此不能证明上诉人的主张。三、一审中上诉人就该项主张也提出过多次，也提交过所谓的证据，今天提交证据的形成时间也不清楚，依法也不属于二审出现的新证据。

被上诉人提交一份被上诉人的资质证书，证明被上诉人取得了相关的施工资质，从申报到取得资质需要经过好长时间，一审时被上诉人也主张在办理之中，现在已经办理下来，证明被上诉人有涉案工程的施工条件及能力。上诉人质证称，对该份证据的真实性不持异议，但我们认为该证据与本案不具有关联性，不能证明被上诉人的证明目的。理由：本案是二审，针对的是一审判决，在一审整个庭审过程中，至一审辩论终结前，被上诉人均未取得相应的资质，因此一审判决根据这一客观事实认定上诉人和被上诉人之间签订的脚手架劳务分包工程合同无效是完全正确的。被上诉人现在才取得脚手架劳务分包的资质，并不能否定一审判决对该事实认定的合法性、真实性。

另查明，上诉人于2014年6月10日向本院提交鉴定申请书，要求对其停工损失进行司法鉴定。

本院二审审理查明的其他事实和原审法院查明的事实一致。

本院认为，被上诉人在涉案工程完工前没有取得施工资质，原审判决认定涉案合同无效，并无不当。被上诉人在二审期间取得资质证书，不能改变涉案合同的效力，其提交的资质证书不能实现其证明目的，本院不予采信。本案在二审期间的争议焦点为：一、原审判决判令上诉人按照合同约定支付工程款是否正确；二、原审判决认定的26#楼工程款及超期费用是否正确；三、上诉人的反诉主张是否成立，原审审理程序是否违法。

一、关于原审判决判令上诉人按照合同约定支付工程款是否正确的问题。被上诉人施工的脚手架安装工程作为土建工程的措施工程，在施工过程中虽然出现了不合格的情形，但经过整改，满足了上诉人土建工程的施工需要，并且涉案土建工程已经完工，原审判决依据被上诉人的请求，参照合同约定判令上诉人支付工程款，符合法律规定。上诉人主张“被上诉人施工的工程质量不合格，无权主张工程款”的上诉理由，不能成立，本院不予支持；其主张“即便依据公平原则支持被上诉人的工程款，也不能按照合同约定支持，而应在合同约定的价款之下降低一定比例”的上诉理由，没有法律依据，本院亦不予支持。

二、关于原审判决认定的26#楼工程款及超期费用是否正确的问题。1、关于26#楼工程款的确定问题。原审判决认定的26#楼工程款是依据双方当事人确认的《XX三期脚手架工班工程量》和合同约定的结算标准确定的，上诉人主张原审判决支持了26#楼的全部工程款，没有事实依据。2、关于超期费用的问题。合同约定的超期费用计算标准为每天每平方米0.4元，合同并未约定该费用为违约金，不适用合同法规定的关于违约金调整的条款，原审判决没有对该标准进行调整，而是参照该标准计算超期费用，并无不当。在此基础上，原审法院依据本案事实，综合考虑双方当事人导致工程延期的原因，酌定让被上诉人承担10%的超期租赁费，亦无不当。合同约定的工期含停工，故上诉人主张春节停工时间应予扣除，没有事实依据。被上诉人整改作为工程延期的因素，已被原审判决认定的被上诉人承担10%的超期租赁费所包含，故上诉人主张由于该原因导致的工程延期再从施工期内扣除，不能成立。

三、关于上诉人反诉主张的损失确定及原审审理程序是否违法的问题。合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算方法。违约金具有填补损失的性质，涉案合同虽然无效，但在签订合同时，双方当事人对于一方不适当履行合同给对方造成的损失及如何赔偿是有预期的，也是当事人签订合同时的真实意思表示，故原审法院依照违约条款支持上诉人的损失，并无不当。由于本案上诉人的损失可以通过上述方法确定，故原审法院没有准许上诉人的鉴定申请，亦无不当。上诉人申请本院对其停工损失进行鉴定，本院不予准许。上诉人在二审期间提交的一份由山东某某项目管理有限公司东营分公司出具的针对利津XX22、23、25、26号楼停工损失统计的工程预算书，由于系其单方委托制作，被上诉人不予认可，鉴定人又没有出庭作证，本院不予采信。合同无效，合同约定的违约金也无效，故原审判决关于被上诉人支付上诉人违约金的表述不当，应为上诉人反诉主张的损失范畴，但没有影响原审判决第二项结果的正确。上诉人主张200万元损失的上诉理由及原审审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54899元，由上诉人山东省某某工程总承包有限公司利津分公司和原审被告山东省某某工程总承包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　岳彩林

审　判　员　　丁国红

代理审判员　　张　磊

二〇一五年三月五日

书　记　员　　王晓燕

建设工程施工合同纠纷