安徽省铜陵县人民法院

刑事判决书

（2014）铜刑初字第00043号

公诉机关安徽省铜陵县人民检察院。

被告人黄某甲，男，19××年××月××日出生于福建省宁德市，汉族，小学文化，户籍地：福建省宁德市闽东华侨经济开发区，住福建省宁德市东侨经济开发区（自报住福建省宁德市蕉城区，现住安徽省铜陵市狮子山区）。原铜陵展圣综合物流有限公司、铜陵升展融资担保有限公司、铜陵展圣置业有限公司法定代表人。2013年10月29日因本案被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于安徽省铜陵市看守所。

辩护人章建国，安徽景旺律师事务所律师。

辩护人张思春，福建省军区法律顾问处律师。

被告人谢某，男，19××年××月××日出生于福建省宁德市，汉族，中专文化，户籍地：广东省珠海市香洲区，住广东省珠海市香洲区（自报住广东省珠海市香洲区××大道）。原铜陵展圣综合物流有限公司股东、总经理、铜陵升展融资担保有限公司、铜陵展圣置业有限公司股东。2014年1月27日因本案被抓获归案，同年2月11日被逮捕。现羁押于安徽省铜陵市看守所。

辩护人项多章，安徽众佳律师事务所律师。

被告人何某，男，19××年××月××日出生于江苏省太仓市，汉族，高中文化，户籍地：江苏省太仓市，住江苏省太仓市。原铜陵展圣综合物流有限公司、铜陵升展融资担保有限公司股东。2013年10月28日因本案被刑事拘留，同年12月4日被取保候审。

安徽省铜陵县人民检察院以铜陵检刑诉（2014）27号起诉书指控被告人黄某甲、谢某、何某犯抽逃出资罪，于2014年4月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵县人民检察院指派代理检察员张磊出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人等到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2010年初，被告人黄某甲、谢某、何某等人商量在铜陵注册成立公司、投资钢材市场，并商定采用在外筹借资金用于公司注册、注册后即抽逃返还的方法成立公司，黄某甲占52﹪股份，谢某占30﹪股份，何某占18﹪股份。2010年4月至7月间，先后注册成立了铜陵展圣综合物流有限公司（简称展圣物流公司）、铜陵升展融资担保有限公司（简称升展融资担保公司）、铜陵展圣置业有限公司（简称展圣置业公司），注册资金分别为人民币1000万元、1.16亿元、1000万元，公司成立后，即将注册资金抽逃出来归还借款；其中，被告人黄某甲、谢某参与抽逃出资135.250.000元，被告人何某参与抽逃出资125.300.000元，三被告人抽逃出资数额巨大，应当以抽逃出资罪追究其刑事责任；在共同犯罪中被告人黄某甲、谢某系主犯，被告人何某系从犯；三被告人均系自首。公诉机关针对上述指控，向法庭提交了相关证据材料，请求适用《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定判处。

被告人黄某甲对公诉机关指控的事实和罪名均没有异议，并当庭自愿认罪。其辩护人章建国主要辩护意见：一、对于展圣置业公司的资金往来不能认定为抽逃资金。理由是，资金转出后又转入，并以公司名义购买了土地，后土地拍卖变现时升值了，故不存在抽逃资金事实。二、被告人黄某甲具有以下从轻处罚情节：1、主动投案，如实供述了抽逃资金的事实，并积极协助公安机关调查；2、当庭自愿认罪；3、真诚悔罪，对公司全部债务主动承担起连带责任；4、其名为董事长，但并不是实际主犯，在本案中处于次要地位；综合以上，结合国家对公司注册由实缴资本改为认缴资本的相关规定，建议对黄某甲处以缓刑。

其辩护人张思春主要辩护意见：一、公诉机关指控的抽逃资金行为，因系全体股东集体研究合意后共同作出的，属于单位行为，应适用刑法第159条第2款以单位犯罪进行定罪和处罚。二、展圣置业公司注册后，取出的资金全部用于购置土地、宿舍楼等开支，属正常经营行为，仅是资金变换了存在形式而已，不构成抽逃资金行为，公诉机关此项指控不能成立。三、在整个抽逃资金的过程中，被告人黄某甲和何某起次要作用，被告人谢某起主要作用。四、被告人黄某甲经商失败，如今妻离子散，自己又身陷牢狱之灾，本身也是一个受害者。五、新公司法取消了注册资本最低限额，本着顺应时代背景、顺应法制发展和为地方经济社会发展营造相对宽松环境的思路，建议法庭量刑时酌情考虑。六、被告人黄某甲系主动投案，如实供述自己的罪行，积极配合司法机关调查，认罪态度好，愿意接受司法机关处罚，且为初犯，具有法定的自首及从轻、减轻处罚情节。综合以上，结合刑事宽严相济的刑事政策和教育、预防犯罪的刑罚目的，建议法庭对被告人从轻、减轻处罚，处以二年以下有期徒刑，并处以缓刑。并向法庭提交了相关书证材料。

被告人谢某对公诉机关指控的事实和罪名均没有异议，并当庭自愿认罪。其辩护人项多章主要辩护意见：一、展圣置业公司该起抽逃出资不成立。理由同第一被告人辩护人的辩护意见；补充一点，即没有造成严重后果。二、从被告人谢某犯罪的起因、作用以及犯罪的危害结果等方面来看，谢某等人是在政府招商引资政策的感召、鼓励和引荐下决定落户铜陵投资创业的；从抽逃出资策划、预谋等整个过程分析，谢某仅起次要作用，而黄某甲起主要作用；谢某在公司任职期间，公司运营基本正常，没有因为抽逃注册资本而直接伤害其他市场主体，对社会的有形危害十分小，再则，修改后的公司法就公司注册资本金的规定已经放宽了限制，从实缴资本制到认缴资本制；因此，被告人谢某该犯罪的社会危害性很小，没有直接的受害人，依法可以从轻、减轻处罚。三、被告人谢某无前科、劣迹，社会表现较好，主观恶性不深，社会危害性和社会危险性不大；认罪态度好，确有悔罪表现，其愿意按照出资比例代公司支付他人的贷款保证金，取得了大部分债权人的谅解；应考虑予以从轻处罚。四、被告人谢某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。综合以上，依据我国刑法惩罚与教育相结合的原则，考虑其家中实际困难，请求法庭对被告人谢某从轻处罚，判处缓刑或单处罚金。并向法庭提交了相关书证材料。

被告人何某对公诉机关指控的事实和罪名均没有异议，并当庭自愿认罪。

经审理查明：

2010年初，被告人黄某甲、谢某、何某等人商量在铜陵注册成立公司、投资钢材市场；并商定采用在外筹借资金用于公司注册、注册后即抽逃返还的方法成立公司，黄某甲占52﹪股份，谢某占30﹪股份，何某占18﹪股份。2010年4月间，黄某甲、谢某、何某分别在铜陵县徽商银行办理了个人银行卡，签订展圣物流公司章程，从他人处筹借资金一千万元，在完成开户、入账、验资、注册等相关手续后，展圣物流公司于4月20日注册成立，注册资本一千万元，法定代表人黄某甲，股东为黄某甲、谢某、何某，分别占出资比例为52﹪、30﹪、18﹪。4月22日，黄某甲、谢某即指使他人将注册资金中的970万元转出抽逃。

为能为入驻商户提供贷款担保，被告人黄某甲、谢某、何某等人筹划注册成立融资担保公司，并采用上述相同的方法进行公司注册。2010年5月间，被告人黄某甲、谢某向黄某乙等人借款1亿多元用于公司注册，在完成开户、入账、验资、注册等相关手续后，升展融资担保公司于2010年5月5日注册成立，注册资本1.16亿元，法定代表人黄某甲，股东为黄某甲、谢某、何某，分别占出资比例为52﹪、30﹪、18﹪。注册结束后，黄某甲、谢某指使他人将注册资金中的1.156亿元转出抽逃。

为购买土地并开发建设，被告人黄某甲、谢某商量成立置业公司，商定注册资金一千万元，黄某甲占70﹪，谢某占30﹪，采用上述相同的方法进行公司注册，二人签订了展圣置业公司章程。2010年7月间，黄某甲、谢某安排陈某甲将铜陵万钢贸易有限公司、铜陵北展贸易有限公司、铜陵美伦达贸易有限公司三家公司的资金1498.5万元转至谢某的银行卡上，再将其中的700万元转至黄某甲的银行卡上，在完成开户、入账、验资、注册等相关手续后，展圣置业公司于2010年7月9日注册成立。7月14日，黄某甲、谢某指使他人将注册资金中的995万元转出抽逃，用于归还前期向黄某乙的借款。

案发后，相关债权人于2012年6月向公安机关提出控告，6月22日，黄某甲主动向公安机关投案，如实供述了抽逃出资的基本事实；7月24日，公安机关决定立案侦查，2013年3月18日，谢某接公安机关电话通知，主动到公安机关接受询问并如实供述了抽逃出资的基本事实；2013年4月2日，公安机关侦查人员电话联系何某并亲赴江苏省太仓市对何某调查询问，何某如实供述了抽逃出资的基本事实；2013年10月15日，公安机关决定对黄某甲、谢某、何某采取刑事拘留等强制措施，何某于10月28日被江苏省太仓市公安局抓获归案，黄某甲于10月29日经公安机关电话通知到案后被执行刑事拘留，谢某于2014年1月27日被福建省宁德市公安局抓获归案。现造成关联企业及个人三千多万元的债权不能清偿。破案后，被告人谢某与林某甲等五名入驻商户即债权人达成代偿协议并取得了谅解，被告人何某与林某甲等十名入驻商户即债权人达成并履行了代偿协议，亦取得了谅解。

上述事实，被告人黄某甲、谢某、何某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人林某乙、黄某丙、孙某甲、胡某、颜某甲、颜某乙、陈某甲、黄某乙、冒某、周某、贲某、吴某、陈某乙、章某、赵某、桑某、冯某、杨某、马某、孙某乙、王某、陈某丙、倪某、江某等人的证言，书证：徽商银行铜陵井湖支行、农业银行铜陵县支行、农业银行苏州高新技术产业开发区支行、建设银行铜陵长江路支行、建设银行苏州分行、江苏如皋农村商业银行开发区支行、中国银行如皋海宁支行、农业银行如皋市支行、城中支行、建设银行苏州新区支行、太仓陆渡支行、苏州浒关支行、无锡陆区支行、无锡高新技术产业开发区支行、工商银行苏州高新技术产业开发区支行、苏州白洋湾支行账户交易对账单、个人银行卡明细账等银行凭证资料，铜陵展圣综合物流有限公司、铜陵升展融资担保有限公司、铜陵展圣置业有限公司、铜陵万钢贸易有限公司、铜陵北展贸易有限公司、铜陵美伦达贸易有限公司等相关公司企业的营业执照、税务登记证、公司章程等企业信息资料、验资报告等，江苏省南通市中级人民法院、安徽省铜陵市中级人民法院、江苏省昆山市人民法院、安徽省铜陵县人民法院的民事判决书、民事调解书等，借条、借据、收据、强制执行申请书、拍卖结果告知书、情况说明、请求书、铜陵福建商会文件、承诺书、谅解书、谅解及备忘书、常住人口基本信息表以及控告书、请援报告、接受刑事案件登记表、归案经过、抓获经过等证据证实，足以认定。辩护人张思春向法庭举示的书证“情况说明”能够证明被告人黄某甲向铜陵县公安局投案自首的事实；书证：关于要求申请办理土地使用证的报告、土地登记卡、土地出让金票据及完税证等，能够证明土地使用权出让（展圣置业公司购置土地）的相关事实。辩护人项多章向法庭出示的股权转让协议、承诺书、辞退通知书等，可以证明2011年3月份左右谢某不再实际担任公司职务的事实；谢某与黄某甲之间公司内部股权转让、债务承担的个人约定；不能证明本案基本事实。

本院认为，被告人黄某甲、谢某、何某在铜陵升展融资担保有限公司注册成立后将注册资金1.156亿元转出抽逃，数额巨大，造成公司无法经营，关联企业、个人的债权无法清偿等严重后果，其行为已触犯刑法，构成抽逃出资罪，应予追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人黄某甲、谢某、何某在展圣物流公司注册成立后，将注册资金中的970万元转出抽逃的事实存在，被告人黄某甲、谢某在展圣置业公司注册成立后，将注册资金中的995万元转出抽逃的事实存在，但鉴于全国人大常委会2014年4月24日通过的关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释的规定，抽逃出资罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，而展圣物流公司、展圣置业公司不属于依法实行注册资本实缴登记制的公司，故该二起抽逃出资的行为不以犯罪论处。辩护人章建国、张思春、项多章就展圣置业公司该起抽逃出资的行为定性意见及理由均不能成立。三名被告人在注册成立公司之前就预谋了犯罪方法即采用借款注册成立公司、公司成立后即抽逃返还的方法，后按事先预谋实施了整个犯罪过程，三名被告人均为自然人，依法应当按照自然人共同犯罪论处。辩护人张思春提出属于单位行为，应适用刑法第159条第2款以单位犯罪进行定罪和处罚的意见，与本案事实不符，理由不足，不予采信。在共同犯罪中，被告人黄某甲、谢某提起犯意、处主导地位、起主要作用，认定主犯；被告人何某参与犯罪，起辅助作用，认定从犯，依法从轻处罚。辩护人章建国、张思春提出被告人黄某甲在共同犯罪中起次要作用的意见、辩护人项多章提出被告人谢某在共同犯罪中起次要作用的意见，理由不足，不予采信。共同犯罪中的主犯谢某，离开公司较早，造成的危害后果及罪责相比主犯黄某甲较小，处罚时酌情从轻。被告人黄某甲无前科、系初犯，案发后，能主动投案，如实供述犯罪事实，认定自首；能当庭自愿认罪，认罪、悔罪态度较好；依法可从轻处罚。被告人黄某甲的辩护人提出黄某甲具有以上法定及酌定从轻处罚情节的辩护意见有理，予以采纳；提出其本身也是一个受害者以及建议处二年以下有期徒刑，并处以缓刑的辩护意见，与本案事实不符，理由不足，不予采信；其他辩护意见酌情考虑。被告人谢某无前科、系初犯，社会表现较好；案发后，在接到公安机关电话通知后能主动到案，可视为主动投案，到案后能如实供述犯罪事实，可认定自首；能与部分关联企业即债权人达成代偿协议并取得谅解；能当庭自愿认罪，认罪、悔罪态度较好；依法可从轻处罚。辩护人项多章提出被告人谢某具有以上法定及酌定从轻处罚情节的辩护意见有理，予以采纳；提出被告人谢某犯罪的社会危害性很小并请求法庭对被告人谢某判处缓刑或单处罚金的辩护意见，理由不足，不予采信；其他辩护意见酌情考虑。被告人何某无前科、系初犯，其退出公司经营管理较早，参与行为较少，主观恶性不深；案发后，在接到公安机关电话通知后能配合公安机关调查询问，并如实供述了犯罪事实，可认定自首；能与大部分关联企业即债权人达成代偿协议、支付了代偿款并取得谅解；能当庭自愿认罪，认罪、悔罪态度较好；结合其在共同犯罪中的从犯地位，依法从轻处罚并可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、第三款以及全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释之规定，判决如下：

一、被告人黄某甲犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一百二十万二千二百四十元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月29日起至2016年4月28日止）。

二、被告人谢某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六十九万三千六百元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月27日起至2015年7月26日止）。

三、被告人何某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四十一万六千一百六十元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

以上罚金于判决生效即日交纳至本院。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　刘前进

代理审判员　陈　伟

人民陪审员　李秀龙

二〇一四年五月二十七日

书　记　员　魏菲菲

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