河南省南阳市宛城区人民法院

民事判决书

（2012）宛民初字第895号

原告田某某，男，19××年××月××日出生，汉族，个体经营户，住河南省唐河县××乡×河。

委托代理人杨瑞堂，河南海涛律师事务所律师。

被告张某，男，19××年××月××日出生，汉族，职工，住河南省南阳市宛城区××街。

委托代理人张永，河南昊宏律师事务所律师。

被告李某某，男，19××年××月××日出生，汉族，职工，住河南省南阳市宛城区官庄镇油田××村。

委托代理人梁殿武，河南问鼎律师事务所律师。

原告田某某诉被告张某、李某某合伙纠纷一案，原告于2012年4月23日向本院提起诉讼，同日，本院作出受理决定，并依法组成合议庭，在受理案件时和2012年5月12日分别向当事人送达诉讼权利、义务告知文书和开庭传票，于2012年7月24日公开开庭进行了审理，原告田某某及其委托代理人杨瑞堂，被告张某及其委托代理人张永，被告李某某到庭参加了诉讼，庭审后，因鉴定事项，审理中止，本案现已审理终结。

原告田某某诉称：本人与被告相识多年，曾共同承建一些建筑工程。2007年10月12日，原被告合伙承包河南省第一监狱教学楼、4号监舍楼建设工程。原被告在合伙时约定利润均分，亏损及贷款利息共担，合伙期间原告共出资1004610元，被告张某出资578707元，李某某以劳务出资，没有一现金和实物出资。该工程由于原材料价格等原因，致使工程亏损，工程竣工结算后，原被告经过对账，于2012年1月26日予以结算，原告在结算清单上列明收支及亏损1564201元情况后，原被告签字认可，相关具体收支收据由张某保管。该亏损额，每人平均亏损为521400元，按我个人出资的1004610元，减去我个人应承担的亏损额521400元，我多承担的483210元，应由被告方承担。请求二被告共同向原告支付亏损的483210元及利息，利息从2008年1月份按中国人民银行同期贷款利率计算。

原告田某某出示证据为：

1、工程管理协议书一份，主要记载：甲方为郑州东风建筑工程有限公司，乙方为张某、李某某，订立时间为2007年10月12日。主要约定：“甲方承建的河南省第一监狱教学楼、4号监舍工程，位于开封市西环北侧，建筑结构为砖混5层、框架4层，面积为4446.6平方米。合同造价暂定为781万元。由乙方负责管理施工。”乙方责任部分，第14条：“本工程所发生的一切费用及债权、债务、亏损、盈利，均由乙方负责处理，如与外部发生纠纷，甲方不承担连带责任，但可协助乙方调解。”第18条：“乙方全面履行建设单位所签的全部合同条款和投标的承若。”第“四”部分约定：乙方向甲方缴纳所管理项目总结算价款的1%，作为上交利润，（工程价款参照合同造价，以决算价款为准），但不包括税款。以证明原被告合伙承建河南省第一监狱教学楼、4号监舍工程。

2、署名宁狮子于2012年6月5日出具的证言一份，主要证明：本人在2007年期间，为河南省第一监狱教学楼、4号监舍工程供应砖、石、沙类建筑材料，并与张某、李某某签订的供料合同，在签订合同时，张某、李某某为证明原被告三人的合伙关系，张某、李某某曾向其出示过《工程管理协议书》，在供料期间，也是李某某向其支付的材料款。

3、署名朱万宾于2012年6月7日出具的证言一份，主要证明：本人在2007年期间，为河南省第一监狱教学楼、4号监舍工程供应建筑钢材和施工脚手架，从中知晓郑州东风建筑工程有限公司承建该工程后，将工程承包给田某某、张某、李某某施工。

4、署名“从东风公司领款明细”一份，主要记载：自2007年12月19日至2010年2月6日期间，李某某合计3392000元，张某合计1304951元，刘某某合计2929924元，田某某合计2000元；三人共计从公司领款合计7628875元。备注：领款人均有签名。

5、署名“张某、李某某、田某某三人合伙开封工程结算清单”一份，记载：一、总收入，从东风公司领取工程款：李某某3392000元，刘某某2929924元，张某1304951元，田某某2000元，合计7628875元。二、用于工程总支出：李某某813000元，刘某某3529249元，田某某2991984元，张某1465298元，田某某393545元。合计9193076元。三、亏损共1564201元及贷款利息三人共担。（注：该项写在“合计9193076元”同一行的前边）。属实。田某某、张某、李某某签名。

6、署名“李某某收支清单”一份，主要记载：一、总收入3393600元，二、总支出3381000元，余款12600元。属实。田某某、张某、李某某签名。

7、署名“田某某开封工地收支清单”一份，主要记载：一、总支出1164610元，二、总收入160000元，总投入款1004610元。属实。田某某、张某、李某某签名。

8、署名“张某开封工地收支清单”一份，主要记载：一、总支出2216498元，二、总收入1637701元，总支出款578797元。属实。田某某、张某、李某某签名。

9、王某甲到庭作证称：2007年证人经田某某介绍承包该工程的通讯、消防部分工程，签订协议时，张某、李某某在场并向其陈述该工程的施工方为田某某、张某、李某某三人合伙，之后，张某与证人签订了合同。施工款是李某某向其支付的。

被告张某辩称：一、原告起诉李某某错误，李某某只领了款，是代理人，不是合伙人。二、原告所述事实错误，只是口头约定，各出各的资金，各自承担风险，并无任何利润均担，无书面协议。三、原告的诉讼请求错误，承建工程之初，双方已说过，各出各的，各自承担损失，原被告虽于2011年底进行了几次算账，但亏损、盈利没计算完，原告手里的几份对账单并未经张某、李某某同意，原告请求由二被告向其支付483210元不真实，应当进行会计核算确认。应驳回原告的诉讼请求，双方可以庭下继续协商处理。

被告张某出示证据为：

1、河南省开封市金明区人民法院出具的（2011）金民初字第970-1号民事卷宗部分材料，主要内容为：（1）杨韩作为原告于2011年6月份，对张某、郑州市东风建筑工程有限公司、河南省第一监狱提起建设工程施工合同纠纷民事诉讼，请求被告方向其支付施工款562805元，理由为：2007年，原告与该工程经理张某签订施工合同，并施工，结算后，被告方拖欠工程款未付。（2）内附：2008年10月16日张某、刘某某与杨韩签名的工程结算情况一份，2007年10月16日田某某、张某与杨韩签名的工程协议一份，（2011）金民初字第970-1号民事裁定书一份（准予撤诉裁定）。

2、河南省舞阳县公证处于2012年6月20日出具的（2012）舞证民字第146号公证书，主要内容为：经张某申请，由该公证处人员对证言出具人杨韩与身份相一致予以公正。杨韩证言称：2007年10月田某某和张某两人承包开封监狱工程以后，把劳务分包给杨韩，杨韩从工程开工一直到2008年工程完工，带着几个人在工地上施工，2008年1月至6月期间，张某让李某某代表他来办事，张某让李某某到郑州东风公司取过几次工程款，李某某每次到工地把款给工地负责人，杨韩或物资供应商，过后就走了，李某某没有参加工地管理实务。

3、河南省南阳市智圣公证处于2012年7月23日出具的（2012）南智证民字第2001号公证书，主要内容为：经刘某某申请，由该公证处人员对证言出具人刘某某与身份相一致予以公正。刘某某证言称：2007年1月，张某、田某某二人聘请刘某某到他们承包的开封市第一监狱工地和田某某共同负责工地管理工作，直到2008年12月工程完工，完工后，刘某某和张某多次到河南省第一监狱催要工程剩余款项，直到2011年底才清算结清。刘某某到开封工地后，张某就让李某某到郑州东风建筑工程公司办理过几次工程款转款工作，然后，李某某把工程款拿到工地给有关人员就离开了，其中，2008年6月份有一笔60万元的款给刘某某，由刘某某支付给了工人工资，及材料欠款就离开了，2008年6月份以后就没有再参与过工地的事情，2012年1月，田某某和张某在一起对账，因为刘某某和田某某、李某某都参与过工地的财务收支手续关系，因此，张某和田某某让我们三人都参加了，并且让我们在对账单上都签了字，2012年5月9日。

被告李某某辩称：2007年10月份，张某说在郑州东风公司中标一个工程，该工程是张某与田某某合伙的，本人不是合伙人，只是代理张某参与了一些施工、取款行为，因为一部分账从我这里走，所以，算账时我在上面有签名，本人只干了七个月时间，田某某任总经理，负责总施工。

被告李某某未出示证据。

原被告在庭审期间出示的证据，经质证，本院认证如下：

原告田某某出示的证据中的第4组、第6组、第7组、第8组证据，二被告无异议，本院予以采信；对第1组证据，二被告对其真实性无异议，同时提出，该合同中的两个人的名字是由张某授权，李某某一人代张某签署的，鉴于该证据的真实性均无异议，其签名效果，二被告均又认可，本院予以采信；对第二组证据，被告张某未提出异议，被告李某某认可向宁狮子支付过一次材料款，鉴于此，本院予以采信；对第3组署名朱万宾的证言，被告张某未提出异议，被告李某某提出不认识朱万宾的异议，鉴于该证言不被对方认可，证言人又未出庭，本院无法核实证言的真实性，其证明效力不足，本院不予采信；对第5组署名“张某、李某某、田某某三人合伙开封工程结算清单”的证据，二被告对该证据的签名无异议，同时提出该证据的署名“张某、李某某、田某某三人合伙开封工程结算清单”和后部分的“亏损共1564201元及贷款利息三人共担”属原告事后添加，请求鉴定确认，对此，庭审后，二被告向本院书面申请鉴定，经本院负责对外委托鉴定的技术室工作人员联系咨询相关鉴定机构、专家后，以专家“难以得出客观结论性意见”为由，将该申请退回本院合议庭，鉴于，在无证据证明二被告提出的异议确实存在的情况下，本院根据当事人均以签名的方式予以确认的事实，对该证据予以采信；对第9组证据王某甲的证言，二被告提出不真实的异议，鉴于该证人在证言中提出与当事人签订了合同，二被告不予认可，证人又不能提交合同书予以佐证，故本院对该证据不予采信。

被告张某出示的证据中的第1组，原告田某某无异议，同时提出，该事实发生在结算之前，被告李某某无异议，鉴于此，本院予以采信。对第2、3组证据，被告李某某无异议，原告田某某提出不真实，证人无正当理由未到庭的证言不能作为定案依据的异议，本院就此认为，该两份经公证的证言，是对证言人与书证之间的形成状况进行的公证，证言出具人及其署名的真实性本院采信，因其证言内容具有介绍已发生的事件的情形，显然超出了公证处的公证范围，故不能以此确认该内容为“经公证的真实”，另外，公证行为与司法审判分属不同领域，公证效果当然不能替代本院庭审中对证人的质证程序，况且，该证言是以陈述证人所参加具体事务的方式来推断李某某是否存在合伙关系的情形的，并未直接证明当事人之间是否发生了合伙的具体情节，其证言内容不属于认定事实的直接证据，不具有确认原被告关系的证明力。

根据当事人诉、辩意见，结合证据的分析认定，本院确认如下事实：

原告田某某与田某某系兄弟关系。被告张某的妻子与被告李某某的妻子系姐妹关系。

原告田某某与被告张某相识多年，曾共同在河南油田石油勘探局附近区域承建一些建筑工程。

2007年10月份，原被告经口头协商后，合伙作为实际承建方挂靠郑州东风建筑工程有限公司，承包了河南省第一监狱教学楼、4号监舍的建筑施工工程。2007年10月12日，由被告李某某出面与郑州东风建筑工程有限公司签订《工程管理协议书》，原被告共同聘用刘某某、田某某等协助其施工，期间，原被告及刘某某、田某某均经手了相关部分工程款的收支。2008年12月份前后，该建筑施工工程竣工。其后，原被告对合伙收支情况进行了多次核算，到2012年1月26日，经双方核算，由原告田某某书写了收支情况，分别为：李某某的收支清单为：总收入3393600元，总支出3381000元，余款12600元；田某某的收支清单为：总支出1164610元，总收入160000元，总投入款1004610元。张某收支清单为：总支出2216498元，总收入1637701元，总支出款578797元。从东风公司领款明细为：自2007年12月19日至2010年2月6日期间，李某某合计3392000元，张某合计1304951元，刘某某合计2929924元，田某某合计2000元；三人共计从公司领款合计7628875元。同时，对原被告的收支情况注明：张某、李某某、田某某三人合伙开封工程结算清单为：一、从东风公司领取工程款（总收入）：李某某3392000元，刘某某2929924元，张某1304951元，田某某2000元，合计7628875元。二、用于工程总支出：李某某813000元，刘某某3529249元，田某某2991984元，张某1465298元，田某某393545元。合计9193076元。三、亏损共1564201元及贷款利息三人共担。

另经本院核对，田某某占有余款6606元。

本院认为：在河南省第一监狱教学楼、4号监舍的建筑施工工程中，原告田某某与被告张某、李某某的合伙关系争议，双方对其参与的建筑工程是挂靠在第三方名下自主施实施的，一并参与其中的刘某某、田某某为建筑工程方的受聘人员，原告田某某与被告张某经口头协议建立的合伙关系的情形在庭审中予以认可，原告主张被告李某某也为合伙人，二被告予以否认，本院就此认为，合伙关系的基础是权利、义务的共同承担，鉴于原被告共同在“张某、李某某、田某某三人合伙开封工程结算清单”及个人清单上签名的方式，已认可了该亏损情形及合伙明示，符合确认其为合伙人的条件，故本院确认原被告在河南省第一监狱教学楼、4号监舍的建筑施工工程中系合伙关系；在“张某、李某某、田某某三人合伙开封工程结算清单”及个人清单上，原被告在的收支情形相互对应，可以确认为：亏损共1564201元，其中原告田某某垫付的款项为1004610元，被告张某垫付的款项为578797元，李某某占有余款12600元，（注田某某占有余款6606元）；关于被告提出的工程竣工后的第三人诉讼事项，因发生在双方核算之前，且以第三人撤诉方式结案，故不能对抗该核算效果；关于被告方提出的需要进行会计核算意见，鉴于：1、该核算账目平衡，且系双方真实意思作出。2、用于会计核算的原始凭证，双方均提出是由对方保存，在原始凭证无法确认的情形下，也没有会计核算的基础，故被告方该抗辩意见本院不予采纳。

综上，原被告因合伙承建工程，发生亏损，双方又未约定其合伙权利、义务分担办法，应视为原被告均担损失。该工程亏损1564201元，平均每人应承担份额为521400元，总亏损中，被告张某已垫付578797元，超过了应承担的份额，故被告张某不应再向原告支付份额款项，原告已垫付的1004610元，减去原告应承担的份额后，原告多承担了483210元，同时，原告弟田某某占有其中款项为6606元，应当从中扣除，剩余亏损额476604元，应由被告李某某向其支付。另，被告张某对多承担的57397元份额，既未请求，也不属原告支付范围，故本院暂不予处理，如有纠纷可另行主张。原告主张的利息，因双方核算后约定了利息，可自算账后的次日即2012年1月27日起算，其计息标准，按中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条和最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十七条的规定，判决如下：

一、本判决生效后十日内，被告李某某向原告田某某支付合伙期间亏损款项476604元及利息，利息自2012年1月27日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。

如果被告未按判决书指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；

二、驳回原告田某某的其他诉讼请求。

案件受理费8548元，由被告李某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

审　判　长　叶俊凡

审　判　员　杨书凯

代理审判员　于林立

二〇一五年七月二日

书　记　员　贾　震

合伙纠纷