杭州市滨江区人民法院

民事判决书

（2014）杭滨民初字第329号

原告浙江某建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市**区**街道**路***号。

法定代表人吴某荣，董事长。

委托代理人（特别授权）童卫国，浙江人地律师事务所律师。

委托代理人（特别授权）王某飞，系公司员工。

被告厦门市某建工有限公司，住所地福建省厦门市**区**南路***号*梯***室。

法定代表人林某杰，董事长。

委托代理人（特别授权）林小斌，福建英合律师事务所律师。

委托代理人（特别授权）周某兴，系公司员工。

原告浙江中南建设有限公司诉被告厦门市某建工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月17日立案受理后，被告于2014年4月21日向本院提出管辖权异议，本院依法予以驳回，后被告不服上诉至杭州市中级人民法院，该院裁定驳回其上诉，维持本院裁定。2014年8月1日，原告向本院申请鉴定，本院依法予以准许。本院依法适用简易程序审理，于2014年7月9日、2015年5月7日二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人童卫国、王某飞，被告委托代理人林小斌、周某兴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称，2012年10月，原告和被告签订《脚手架搭设承保合同》，约定：由被告承包原告杭州火车东站站房双曲面幕墙工程中的脚手架搭设工程，工作内容为钢管脚手架搭设所包括的所有材料的购买和租赁，在合同生效后五日内提供脚手架搭设组织设计方案，该方案必须经过监理及总包认可，认可后方可进行施工。合同还对其他事项做了详细约定。合同生效后，被告一直未向原告提供脚手架搭设组织设计方案，造成原告无法进行正常施工，不但造成原告和总包（浙江省建工集团有限公司）的合同工期严重延误，也给原告造成严重的窝工等重大经济损失，为防止损失的扩大经原告多次恳求总包方，总包方最后于2013年3月向监理报送脚手架搭设方案并获得批准。至此，因被告不履行合同义务造成的工期损失长达5个月之久，原告为该项目配备了11名管理人员，仅管理人员工资一项就多支出357005元，该项损失应由被告赔偿（工期损失部分原告尚未与包总结算完毕，若扣罚原告，被告仍应赔偿给原告）。

在合同履行过程中，被告未自行购买或租用搭设脚手架用的钢管、扣件而是以原告名义向总包租用，在原告多次催促被告向总包方结算以便原、被告进行结算无果后，经原告和总包方依照被告领用、归还记录结算，被告应当支付给原告的钢管、扣件费用为482654.11元。

诉讼请求：1.判决被告立即支付钢管、扣件使用费（租赁费）及维修、赔偿等费用482654.11元；2.判决被告支付工期延误赔偿357005元；3.本案诉讼费用（含鉴定费）由被告承担。

原告为证明其主张的事实，提供以下证据：

证据1.脚手架搭设承包合同1份，证明被告应在合同生效后5日内提供脚手架搭设组织设计方案；搭设方案必须经监理和总包方（浙江建工）认可；被告未履行合同义务。

证据2.（2013）杭滨民初字第1781号《民事判决书》1份，证明确认被告未提供脚手架搭设组织设计方案并由总包方于2013年3月向监理报送脚手架搭设方案并获得批准的事实；确认被告在施工过程中使用的钢管扣件全部是以原告名义向总包租用且未支付费用的事实；被告延误工期5个月的事实。

证据3.项目部工资单1份，证明因被告未能在合同约定期限内提供脚手架搭设前的搭设方案，造成原告方无法施工而多支出的部分损失。

证据4.钢管租赁合同1份，证明原告与总包方就杭东工程所使用的钢管扣件租赁使用签订的合同；总包依本合同与原告结账。

证据5.关于租用钢管、扣件的总结算协议，证明被告施工期间领用的钢管扣件使用过程中的组件、损耗、丢失、赔偿费用为482654.11元。

证据6.说明1份，证明总包方钢管、扣件等周转材料的结算方法、口径。

证据7.钢管、扣件领退料清单租用量清单租赁费月结清单复印件1组，证明总包按被告领用、退还时间计算费用的依据及总包和原告结账的凭证；证实关于租用钢管、扣件的总结算协议的真实、合法。

被告答辩称，一、被告无需向原告支付工期延误赔偿。

1.被告与原告所签订《脚手架搭设承包合同》中没有对被告的施工工期做明确约定。被告与原告于2012年10月签订了《脚手架搭设承包合同》，约定由被告承包原告位于杭州火车站站房双曲面幕墙脚手架工程。合同中主要对工程承包价格、结算方式、双方权利义务等作了约定，但未明确被告的施工具体工期。既然没有约定被告施工工期，又何来被告延误工期的事实。

2.被告不存在延误工期的情形。在《脚手架搭设承包合同》第六点第二款甲方责任中约定“甲方负责对乙方工程进度、质量及现场材料进行监理检查，对违反安全操作规程及合同规定的施工及时纠正”，然合同签订以来，被告一直按照原告的要求进行脚手架搭设，如果存在延误工期的现象，原告怎么没有在第一时间向被告发出书面通知。而且在双方签订《脚手架搭设承包合同》数月之后，双方又补充签订了《脚手架搭设承包补充协议》，约定原告向被告补贴工程款25万元。由此可见，被告不存在延误工期的事实。

3.原告所谓的工期延误损失没有事实依据。原告主张的工期延误损失的依据是停工期间管理人员工资的开销，原告为此出示了证据《项目部工资单》。然，该部分证据没有任何转账记录与取现记录、完税证明作为辅证，且无法体现领取该工资名单是否是诉争工程的施工人员，该工资是正常支付还是因延期产生支出也无法体现。因此，单方制作的《项目部工资单》无任何证明力。在涉案项目，原告并非只有被告一个施工队伍，难道这么长时间，这些管理人员都在坐等着被告施工，明显不符合逻辑。

综上，被告不存在延误工期的情形，《脚手架搭设承包合同》也没有对工期时间作明确约定，原告也没有向被告发出任何关于工期的通知函，原告的所谓延误损失证据证明力不足，因此被告无需向原告支付所谓的工期延误赔偿。

二、被告无需向原告支付钢管、扣件使用费及维修、赔偿等费用

1.原告非钢管、扣件材料的提供人，无权向被告主张钢管、扣件等费用。被告没有与原告签订关于钢管、扣件的任何租赁合同，被告其中部分的钢管、扣件的材料是以中南幕墙为名义向第三人浙江建工集团有限公司领用，在（2013）杭滨民初字第1781号民事判决书中，也确认了该事实，并明确指出原告非该材料的提供人。因此，根据合同相对性的原则，原告无权向被告主张钢管、扣件等费用。

2.原告与第三人之间对钢管、扣件使用费的合同无权约束被告。原告与第三人浙江建工集团有限公司订立的关于钢管、扣件使用费的合同具体内容，被告并不知情。被告也从来没有认可过该合同，原告不能以自己与第三人的合同来强制被告履行，这是没有任何法律依据的，明显有违公平原则。

3.原告提出的钢管、扣件等费用没有事实依据。原告为证明钢管扣件租赁费用出示的证据均是单方制作，没有被告的确认，且领料单中只有部分是被告公司员工的签字，其他签字人员与被告无关。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，就本案而言，原告应出示证据证明被告与其就钢管扣件租金具体价格进行了约定，及被告向原告所租用钢管、扣件的具体数量，然而在本案中，原告未提供以上的证据。因此，原告应承担举证不能的法律后果。

综上，原告与第三人之间对钢管、扣件使用费的合同无权约束被告，原告非材料的提供人，其向被告提出钢管、扣件等费用没有事实与法律依据。

因此，原告提出的诉讼请求没有任何事实与法律依据，恳请法院驳回原告的诉讼请求。

被告为证明其主张的事实，提供以下证据：

证据8.脚手架搭设承包补充协议复印件1份，证明在原、被告签订《脚手架搭设承包合同》后，双方又于2013年3月12日订立《脚手架搭设承包补充协议》，合同主要约定原告对被告增加投入部分补贴25万元。上面有“压缩工期，提前完工”的表述，以上事实从侧面证明被告不存在违约的情形，否则原告不可能不处罚被告，反而对被告进行额外的补贴。

证据9.工程设计与施工补充协议复印件1份，证明原告与第三人浙江省建工集团有限责任公司签订关于“新建杭州东站扩建工程东站站房标段双曲面外表皮”《工程设计与施工补充协议》，协议中约定原告的承包范围是：东站站房北面九根轨间柱外表皮以及北面分格区块的吊顶、檐口板的设计与施工。与另一标段的界面划分：1.四角柱和北面的铝板檐口的分界以四角柱弧形和檐口切点为界线；2.另一标段吊顶和北面吊顶以对角线作为分界线，分包人负责施工西面对角线的龙骨体系。而被告所承包的是其中杭州火车东站站房北立面檐口铝板吊顶及轨间柱双曲面不锈钢板脚手架的搭拆及维护等，可见原告在诉争工程中有多个标段，存在多个施工队，被告只施工其中一个标段工程。原告在本案中应区分不同施工队使用的钢管、扣件数量。

证据10.施工组织设计／方案报审表复印件1份，证明本案中被告在签订合同前已经向原告提交了搭设脚手架方案及单价，经双方同意才签订合同；从方案报审表组成中的《搭设方案监理初审意见》上体现时间是2012年11月，而签订合同是在2012年10月，也可以体现被告早已向原告提交了脚手架的搭设方案；至于原告何时将方案提交给总包单位做最后审批，被告无法控制。

依据原告的申请，本院依法委托浙江中商工程咨询有限公司进行了鉴定，并在庭审中出示工程造价咨询鉴定书及鉴定费发票（证据11）。

上述证据经庭审质证，本院依法认证如下：

1.对于本院出示的工程造价咨询鉴定书及鉴定费发票（证据11），真实合法，本院予以认定。

2.对于原告提供的证据，结合被告的质证意见，其中的证据1、2，本院予以认定；证据3-7，本院不予认定。

3.对于被告提供的证据，结合原告的质证意见，其中的证据8-10，本院予以认定。

根据上述有效证据和当事人的庭审陈述，本院认定案件事实如下：2012年10月，原、被告签订《脚手架搭设承包合同》，约定由被告承包原告杭州火车东站站房双曲面幕墙脚手架工程，承包方式为钢管脚手架搭设包工包料包安全；工程承包范围为杭州火车东站站房北立面檐口铝板吊顶及轨间柱双曲面不锈钢板安装脚手架的搭拆及维护、踏板、安全网、洞口防护、临边围护、临时设施等全部工作；工作内容为钢管脚手架搭设所包括的所有材料的购买和租赁、对现场搭设材料卸车，场内搬运、整理、分类堆放，安放踢脚板、钢板埋设、钢绳拉设、工字钢与钢板焊接；被告必须严格按照脚手架的有关规定及原告的使用要求编制脚手架施工组织设计方案，方案必须经过监理及总包的认可，相关的费用均由被告承担；承包价格为固定合同总价计210万元，（轨间柱脚手架、檐铝板、吊顶铝板脚手架搭设工程量按投影面积计）包干费用中包括并不只限于材料费、人工费、机械费、运输费、管理费、税金、材料损耗、工人住宿费等，凡完成原告要求并通过验收直至拆除退场前与之相关的一切费用均包含在综合单价内，不得另行索要费用；该项目脚手架搭设部分，站房北立面檐口铝板吊顶及轨间柱双曲面不锈钢板安装脚手架，脚手架使用时间为搭设完毕验收合格后的120天，超过使用期20天以内，不另收钢管租赁费用，超过使用期限20天以外的，按0.12元／平方米日收取钢管租赁费；20平方米以内零星搭拆不计费用，20平方米以上的零星搭拆由原告项目部根据实际情况采用点工签证的方式计入结算；如本项目吊顶方案变更，被告上报的脚手架方案施工范围发生变更，搭设范围由项目部决定，未搭设部位费用按双方协商解决；脚手架工期计算方式为以脚手架搭设通过验收日为开始时间，以收到原告拆除指令后、开始拆除当天为结束时间。原、被告为压缩工期、提前完工，对于被告因此增加的费用，双方签订了《脚手架搭设承包补充协议》，合同约定被告在2013年3月13日前将50个平台架所需材料运至工地现场，将架子工增加到50人，于同月25日前完成现场所有脚手架平台的搭设和连接工作，原告一次性补贴被告25万元，于被告人员及平台架材料到位后2日内支付。2012年10月2日，被告进场施工，于2013年6月11日退场。

2013年3月15日，浙江省建工集团有限责任公司向项目监理机构报送北侧轨间柱、屋面檐口、高架层室外吊顶装饰施工悬挂脚手架搭设（专项施工方案）。2013年4月2日，原告与浙江省建工集团有限责任公司签订《新建杭州东站扩建工程东站站房标段双曲面外表皮（北面外表皮、檐口及吊顶）工程设计与施工补充协议》约定原告施工期间所使用的钢管、扣件由浙江省建工集团有限责任公司提供，原告向其办理领用手续，但使用过程中的损耗、丢失、损坏的赔偿费用由原告自行承担。

2013年9月5日，被告委托律师向原告发函要求支付全部工程款1239360元。同月12日，原告回函要求被告完成与总包方关于钢管、扣件等材料租赁的结算，并提供结算所需的签证等材料。2013年10月18日，被告委托律师发函提供工程结算书，并要求原告在收函7日内予以结算确认。同日，原告发函认为，被告未提供全部真实有效的对账和结算资料，导致结算无法完成。被告向原告结算工程价款曾向本院起诉，本院于2014年1月24日作出（2013）杭滨民初字第1781号民事判决书，现该判决已生效。

2015年4月13日，浙江中商工程咨询有限公司接受本院委托，对于涉案工程的钢管、扣件使用量和租赁费进行司法鉴定，并出具鉴定书，鉴定人根据2014年10月29日会议纪要，租赁时间按两种方案分别计算：1.原告方意见：按《脚手架搭设承包合同》的约定，脚手架搭设完毕验收合格后120天（一次施工）；2.被告方意见：按2012年10月2日首次领用—2013年6月15日最终归还（共计257天），分四个施工段搭设。针对当事人双方不同观点，结合现场实际勘查，得出的鉴定结论为：（一）租赁时间按原告意见，鉴定结果为236888元（含钢管、扣件的租赁费及材料定额损耗费）；（二）租赁时间按被告意见，鉴定结果为201842元（含钢管、扣件的租赁费及材料定额损耗费）；（三）上述鉴定造价包含钢管、扣件的租赁费及材料定额损耗费及扣件清油费；不含原告方提及的钢管多退运费、钢管多退租赁费，扣件缺少租赁费、扣件缺少赔偿费、未付运费等费用。原告为此支付工程审计费12000元。

本院认为，原、被告签订的《脚手架搭设承包合同》系真实意思表示，双方均应严格按照合同履行相应的义务。根据合同约定，被告工作内容为钢管脚手架搭设所包括的所有材料的购买和租赁等；承包价格为固定合同，包干费用中包括并不只限于材料费、人工费、机械费、运输费、管理费、税金、材料损耗、工人住宿费等。因此，合同价款中包括了钢管脚手架搭设所包括的所有材料的购买和租赁等费用，至为明确。根据原告与浙江省建工集团有限责任公司签订补充协议的约定，原告施工期间所使用的钢管、扣件由浙江省建工集团有限责任公司提供，原告向其办理领用手续。虽然被告在涉案工地以“中南幕墙”的名义向浙江省建工集团有限责任公司领用涉案工程所需的钢管、扣件，但是，被告未提供证据证实其曾向“中南幕墙”或者浙江省建工集团有限责任公司结算相关租赁费用，因此，本院结合上述二份合同的内容，应当认定本应由被告自行解决的钢管、扣件的购买和租赁等，改由原告向浙江省建工集团有限责任公司领用，并提供给被告。被告的合同履行内容减少，则应相应地减少工程价款，经原告申请，本院对于该部分的价款委托司法鉴定机构出具鉴定意见，根据本院认定的鉴定意见，结合本院认定的施工组织设计／方案中的专项施工方案，相关工程施工是按照分段进行的，因此，本院采纳被告施工方案的意见，并采纳由此得出的鉴定结果即201842元。该鉴定结果并不含原告方提及的钢管多退运费、钢管多退租赁费，扣件缺少租赁费、扣件缺少赔偿费、未付运费等费用。鉴于本案原告未能提供上述费用的相关证据，由原告负举证不能的不利后果。

关于工期延误的损失赔偿问题，根据涉案合同关于“工期和进度”的约定，并无明确的工期期间的约定；且原告有对于非原告原因出现的工期延误，有每延一天罚款10000元的权利，对此，原告在诉讼中并未能提供相关工期延误的联系单。反之，被告提供了原、被告为压缩工期，提前完工而签订的《脚手架搭设承包补充协议》，原告关于被告工期延误的主张更无事实基础。在本案中，原告提供的项目部工资单，本院认为，该证据欠缺真实性、合法性、关联性，本院不予采纳。因此，本院对于原告主张被告赔偿工期延误损失，本院不予支持。本案鉴定费12000元，按照原告主张的结算价与本院采纳的鉴定意见的比例，本院核定由原告负担6982元，被告负担5018元。原告超出本院支持部分的诉讼请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告厦门市某建工有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告浙江某建设集团有限公司201842元。

二、被告厦门市某建工有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告浙江某建设集团有限公司鉴定费5018元。

三、驳回原告浙江某建设集团有限公司本案其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12196元，减半收取6098元，财产保全费4720元，合计10818元，由原告浙江某建设集团有限公司负担8153元，被告厦门市某建工有限公司负担2665元。原告浙江某建设集团有限公司于本判决书生效之日起二十日内来本院退费；被告厦门市某建工有限公司于本判决书生效之日起十五日内，向本院交纳应负担的诉讼费及鉴定费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78×××82，开户银行：杭州银行滨江支行）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照诉讼财产标的不服部分向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）

代理审判员　杨仙林

二〇一五年五月八日

书　记　员　毛丰艺

民事判决书