山东省济南市市中区人民法院

刑事判决书

（2014）市刑初字第455号

公诉机关济南市市中区人民检察院。

被告人张某甲，男，19××年×月××日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，无业，住安徽省阜阳市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月26日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。

辩护人王海军，山东辰静律师事务所律师。

被告人李某甲，男，19××年×月××日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，无业，住安徽省阜阳市。因犯诈骗罪于2012年6月18日被判处有期徒刑一年，2012年11月13日释放，因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月7日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。

辩护人赵雷，山东保君律师事务所律师。

被告人马某某，男，19××年×月××日出生于甘肃省天水市，汉族，高中文化，无业，住甘肃省天水市，因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月7日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。

辩护人李宁，山东瑞文律师事务所律师。

被告人李某某，男，19××年×月××日出生于甘肃省天水市，汉族，初中文化，无业，住甘肃省天水市，因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月7日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。

辩护人刘国祥、林庆宾，山东新润律师事务所律师。

济南市市中区人民检察院以济市中检公诉刑诉（2014）458号起诉书指控被告人张某甲、李某甲、马某某、李某某犯非法经营罪，于2014年12月25日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济南市市中区人民检察院指派代理检察员刘玉杰出庭支持公诉，被告人张某甲、李某甲、马某某、李某某及辩护人王海军、赵雷、李宁、刘国祥、林庆宾到庭参加了诉讼。因需调取新的证据，公诉机关于2015年3月25日、2015年7月25日两次申请延期审理，同年4月25日、8月25日申请恢复审理，现已审理终结。

济南市市中区人民检察院指控，被告人张某甲、李某甲、马某某、李某某预谋贩卖假烟，由张某甲提供货源，李某甲等三人负责销售。2014年3月底至4月初，被告人李某甲、马某某、李某某在山东潍坊、烟台等地销售品牌假烟共计178条，获利90000元，赃款由张某甲负责保管。

同年4月6日，被告人马某某在济南市市中区二七新村南路泉信烟酒店向蒋某某销售假软中华香烟7条，获利3500元。被告人李某某在济南市历下区榜棚街3-7号金榜烟酒店向张某乙销售假黄鹤楼香烟5条，获利3420元；在历下区趵突泉北路礼品回收店向孙某某销售假软中华香烟7条，获利3500元；在市中区二七中路某礼品行向肖某某销售10条假软中华香烟时，被肖某某发现并报警。

公安人员接报警后在某礼品行将被告人李某某抓获，在建设路将被告人李某甲、马某某抓获，并当场从李某甲等三人处查获现金26400元、香烟72条（价值49600元），经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。同年6月26日，公安人员在北京市海淀区永金里小区将被告人张某甲抓获。

综上，被告人张某甲、李某甲、马某某、李某某非法经营数额共计150020元。

案发后，公安人员从张某乙等人处追回假烟11条，分别发还张某乙、蒋某某现金3420、3500元。

公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人张某甲、李某甲、马某某、李某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李某甲在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法惩处。

被告人张某甲辩称其没有参与李某甲、马某某、李某某具体贩卖假烟的预谋；李某甲、马某某、李某某向其打款90000元，其中包含李某甲偿还其的欠款。被告人李某甲、马某某、李某某对起诉指控的犯罪事实没有异议，未提出辩解意见。

被告人张某甲的辩护人辩护称张某甲未与其他被告人预谋犯罪，仅是向其他被告人提供假烟，不属于共同犯罪，被告人张某甲认罪态度较好，建议法院对其从轻处罚。

被告人李某甲的辩护人辩护称李某甲归案后交代了公安机关不掌握的其将90000元赃款支付给张某甲的事实，具有坦白情节；查获的26400元现金中，有李某甲个人的钱款，愿将该款折抵罚金；李某甲归案后能够如实供述自己的罪行，建议法院对其从轻处罚。

被告人马某某的辩护人辩护称马某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；归案后能够如实供述自己的罪行，且系初犯、偶犯，建议法院对其从轻处罚，适用缓刑。

被告人李某某的辩护人辩护称李某某在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，在被害人报案后在现场等待，抓捕时没有抗拒行为，如实供述了自己的罪行，具有自首情节，系初犯、偶犯，建议法院对其从轻处罚，适用缓刑。

经法庭审理查明，2014年3月底，被告人张某甲、李某甲、马某某、李某某在没有烟草专卖零售许可证的情况下预谋销售假冒注册商标的卷烟，张某甲提供货源并从中获利，李某甲、马某某、李某某进行销售，销售获利按照李某甲50%、马某某、李某某共50%的比例分成。2014年3月底至4月初，李某甲租用车辆，与马某某、李某某在山东省淄博市、日照市等地销售假冒注册商标的卷烟，销售金额90000元，三人将该款交由张某甲保管。

2014年4月6日，被告人李某甲、马某某、李某某在济南市销售假冒注册商标的卷烟，其中，马某某在济南市市中区二七新村南路泉信烟酒店向蒋某某销售假软中华卷烟7条，销售金额3500元；李某某在济南市历下区榜棚街3-7号金榜烟酒店向张某乙销售假黄鹤楼1916卷烟5条，销售金额3420元，在济南市历下区趵突泉北路礼品回收店向孙某某销售假软中华香烟7条，销售金额3500元。

当日，被告人李某某在济南市市中区二七中路某礼品行向肖某某销售假软中华卷烟10条时被肖某某发现，肖某某随即报警，李某某在现场等待，公安人员至现场将李某某抓获，并将在附近车内等候的被告人李某甲、马某某抓获，在车内查获软中华卷烟54条（零售价格650元／条）、黄鹤楼1916卷烟8条（零售价格1000元／条），公安机关将上述72条卷烟一并扣押，经抽样检验，系假冒注册商标的伪劣卷烟。根据三人的供述，公安人员将被告人张某甲上网追逃，于2014年6月26日在北京市海淀区永金里小区将张某甲抓获。经审讯，李某甲、马某某、李某某对上述犯罪事实供认不讳，李某甲、马某某、李某某主动供述了公安机关不掌握的上述将90000元违法所得交给张某甲的事实，李某甲、马某某、李某某还主动供述并带领公安机关指认了公安机关不掌握的向蒋某某、张某乙、孙某某销售卷烟的地点。

综上，被告人张某甲、李某甲、马某某、李某某非法经营数额共计150020元。

案发后，公安人员从张某乙等人处追回涉案卷烟11条，在被告人李某甲处扣押钱款26400元，从中发还张某乙、蒋某某现金

3420元、3500元，余款19480元及扣押的涉案卷烟现已移交法院。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1．证人蒋某某的证言及辨认笔录证明：其在济南市泉信烟酒店工作，2014年4月6日15时许，一名男子到其店内卖烟，其按照500元一条的价格向该男子购买了7条软中华香烟，该男子离店后其有些怀疑就跟在该男子后面，后来该男子跑到附近一小区内不见了，其看到有一辆冀F牌照的马自达轿车曾经进入该男子逃跑的小区，怀疑是和该男子一起的。其回来后打开烟检查，发现是假烟。就向公安机关报警了。经辨认，该男子系被告人马某某。

2．证人张某乙的证言及辨认笔录证明：其在济南市历下区榜棚街××号经营“××”烟酒店，2014年4月6日18时许，一名男子来其店内拿出5条黄鹤楼1916香烟，问其要不要，其看了后认为是真烟，就以共计3420元的价格收购了。经辨认，该男子系被告人李某某。

3．证人孙某某的证言及辨认笔录证明：其在济南市历下区趵突泉北路经营礼品回收店。2014年4月6日下午，一名青年男子来到其店中拿出一大包软中华烟，问其要不要，500元一条，其看了后感觉是真的，就留下了7条，给了该男子3500元。晚上其把烟打开，发现是假烟，就把大部分假烟扔掉了。经辨认，该男子系被告人李某某。

4．证人肖某某的证言及辨认笔录证明：其在济南市市中区二七中街36号经营“某礼品行”，做回收礼品业务。2014年4月6日19时30分许，有一名男子来其店中拿出10条软中华烟，问其是否收购，经其初步检查发现像假烟，就先给其哥哥打了电话，其哥哥来到后确定是假烟，就给该男子称是假烟，要报警处理，该男子也同意报警，自愿在店中等待民警来，其报警后民警到现场将该男子抓获。期间其看到离其店铺一两百米处有一辆黑色外地牌照马自达轿车比较可疑，就告知了民警，民警在该黑色轿车内抓获了卖烟男子的两名同伙，在轿车后备箱内查获了一些假烟，民警将这三名男子带走了。卖烟的男子并未协助公安机关去抓车上的人。经辨认，来店内卖烟的男子系被告人李某某。

5．证人王某某的证言及书证汽车租赁合同证明：其在河北省涿州市轩鑫汽车租赁服务部工作，2014年3月28日，被告人李某甲到其公司租了一辆牌照为冀×××号的黑色马自达六轿车，称要租用一个月左右。

6．书证冀×××号黑色马自达六轿车车载GPS行车路线记录图证明：该车自2014年3月31日至2014年4月6日的行车路线。

7．书证被告人张某甲中国工商银行帐户明细证明：该帐户于2014年3月30日收到3笔现金存款，于2014年4月1日收到3笔现金存款，于2014年4月3日收到3笔现金存款，上述现金存款每笔均为10000元。

8．书证旅馆住宿信息查询证明：被告人李某甲、马某某于2014年3月底至4月初在山东省淄博市、日照市、即墨市等地登记住宿的情况。

9．书证济南市市中区烟草专卖局先行登记保存批准书、通知书、处理通知书、公安机关扣押清单证明：案发后在被告人李某甲、马某某、李某某处扣押涉案卷烟72条，从证人蒋某某等人处扣押李某甲等人向蒋某某等人贩卖的卷烟共计11条，从被告人李某甲处扣押现金26400元的情况。

10．书证济南市市中区烟草专卖局抽样取证物品清单、鉴定意见山东省烟草质量监督检测站检验报告证明：在被告人李某甲、马某某、李某某处查获的卷烟经抽检系假冒注册商标且伪劣的卷烟。

11．书证山东省烟草专卖局《关于出具2014年度涉案烟草专卖品价格证明的通知》证明：2014年山东省软中华卷烟零售价格为650元／条，黄鹤楼1916卷烟零售价格为1000元／条。

12．书证山东省烟草专卖局证明材料证明：被告人张某甲、李某甲、马某某、李某某在山东省内均无烟草专卖零售许可证。

13．公安机关发还清单证明：案发后，公安人员将从被告人李某甲处查获的钱款发还证人张某乙、蒋某某，分别发还3420元、3500元的情况。

14．书证浙江省诸暨市人民法院刑事判决书、诸暨市看守所刑满释放证明书证明：被告人李某甲的前科情况。

15．书证枣庄市台儿庄区司法局、天水市麦积区司法局判前社会调查报告证明：经被告人马某某、李某某居住地的司法行政机关调查，马某某、李某某符合在当地进行社区矫正的条件。

16．书证公安机关制作的受案登记表、抓获经过、户籍信息、证明材料、工作记录证明：各被告人的身份、归案情况及有无前科的情况。

17．被告人李某甲、马某某、李某某供述的犯罪时间、地点及经过与上述证据证实的情况均相吻合。

针对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：

1.关于被告人张某甲辩解及其辩护人辩护称张某甲没有参与被告人李某甲、马某某、李某某贩卖假烟的预谋，以及张某甲辩解李某甲向其打款9万元包含李某甲归还其的欠款、辩护人辩护称张某甲与李某甲、马某某、李某某不是共同犯罪的问题。经查，被告人张某甲提议并与李某甲、马某某、李某某共同预谋销售卷烟，以及李某甲等人将先期销售卷烟所得9万元转账给张某甲的事实，有李某甲、马某某、李某某多次稳定一致的供述及相关银行交易明细予以证实，足以认定。张某甲虽辩解其与李某甲存在债权债务关系，但并未就其辩解提供任何证据，且对于借款时间、欠款数额均无法说清，即使张某甲与李某甲存在债权债务关系，根据现有证据该钱款亦无法认定为李某甲支付给张某甲的欠款。共同犯罪系指两人以上的共同故意犯罪，根据本案证据可知，张某甲与李某甲、马某某、李某某具有共同犯罪故意，实施了共同犯罪行为，完全符合共同犯罪的构成要件，张某甲的获利方式虽与李某甲等人不同，但并不影响对其参与共同犯罪的认定。被告人的上述辩解及辩护人的上述辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。

2.关于被告人李某甲的辩护人辩护称在李某甲处查获的

26400元现金中，有李某甲的个人钱款，愿意折抵李某甲罚金的问题。经查，根据审理查明的事实，在李某甲处查获的钱款26400元，除有证据证实包含销售给蒋某某、张某乙、孙某某卷烟所获违法所得共计10420元外，剩余15980元没有证据证实其全部来源，公诉机关未作为犯罪数额起诉。根据存疑有利于被告人的原则，对于该钱款应推定为李某甲个人的钱款，可以折抵李某甲的罚金。对辩护人的上述辩护意见予以采纳。

3.关于被告人马某某、李某某的辩护人均辩护称马某某、李某某在共同犯罪中系从犯的问题。经查，根据本案相关证据，马某某、李某某在共同犯罪中的作用虽略小于张某甲、李某甲，在量刑时可酌情予以考虑，但二人均积极参与了犯罪的实行行为，不符合从犯的认定标准。对辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。

本院认为，被告人张某甲、李某甲、马某某、李某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，公诉机关指控四被告人犯非法经营罪成立。李某甲在有期徒刑执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。李某甲、马某某归案后能够如实供述自己的罪行，且主动供述了公安机关不掌握的同种较重罪行，依法均可以从轻处罚。李某某明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，归案后能够如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚。马某某、李某某归案后认罪态度较好，有悔罪表现，其居住地的司法行政机关同意对其实施社区矫正，符合适用非监禁刑的条件。对李某甲、马某某、李某某辩护人分别提出的各被告人具有上述从轻处罚情节的辩护意见予以采纳。综合李某甲的上述量刑情节，依法对其从重处罚。对被告人张某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项之规定；对被告人李某甲依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定；对被告人马某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定；对被告人李某某依照依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月26日起至2017年3月25日止），并处罚金人民币三万元（罚金从判决生效之日起一个月内交纳）。

被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月7日起至2017年4月6日止），并处罚金人民币三万元（其中一万五千九百八十元自判决生效之日起十日内交纳，一万四千零二十元从判决生效之日起一个月内交纳）。

被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（罚金从判决生效之日起十日内交纳）。

被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零二个月，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（罚金从判决生效之日起十日内交纳）。

二、向被告人张某甲追缴涉案违法所得90000元。

三、随案移交扣押被告人李某甲的钱款19480元，其中3500元发还孙某某，余款折抵李某甲罚金。

四、随案移交的涉案伪劣卷烟一宗予以销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正副本各一份。

审　判　长　　陈　然

人民陪审员　　马俊勇

人民陪审员　　孙登岭

二〇一五年九月二十八日

书　记　员　　王天超

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